القرار 61\33 الامم المتحده بخصوص الاونيسترال

الأمم المتحدة 33
الجمعية العامة Distr.: General
18 December 2006
الدورة الحادية والستون
البند ٧٧ من جدول الأعمال
06-49639
قرار اتخذته الجمعية العامة
[(A/61/ [بناء على تقرير اللجنة السادسة ( 453
٣٣ - المواد المنقحة من القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي /٦١
الذي وضعته لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي،
والتوصية المتعلقة بتفسير الفقرة ٢ من المادة الثانية والفقرة ١ من
المادة السابعة من اتفاقية الاعتراف بقرارات التحكيم الأجنبية
وتنفيذها، المبرمة في نيويورك في ١٠ حزيران/يونيه ١٩٥٨
إن الجمعية العامة،
إذ تسلم بقيمة التحكيم كوسيلة لتسوية ال نز اعات التي تنشب في سياق العلاقات
التجارية الدولية،
٧٢ المؤرخ ١١ كانون الأول/ديسمبر ١٩٨٥ المتعلق / وإذ تشير إلى قرارها ٤٠
،( بالقانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي( ١
وإذ تسلم بضرورة أن تكون أحكام القانون النموذجي المتعلقة بشكل اتفاق
التحكيم والتدابير المؤقتة متوافقة مع الممارسات الحالية في التجارة الدولية ومع وسائل التعاقد
الحديثة،
وإذ تعتقد أن المواد المنقحة من القانون النموذجي المتعلقة بشكل اتفاق التحكيم
والتدابير المؤقتة التي تعكس هذه الممارسات الحالية ستعزز إلى حد بعيد إعمال القانون
النموذجي،
وإذ تلاحظ أن إعداد المواد المنقحة من القانون النموذجي المتعلقة بشكل اتفاق
التحكيم والت دابير المؤقتة كان موضوع مداولات ومشاورات مستفيضة مع الحكومات
_______________
المرفق الأول. ،(A/40/17) ١) الوثائق الرسمية للجمعية العامة، الدورة الأربعون، الملحق رقم ١٧ )
A/RES/61/33
2
والأوساط المهتمة، وأنه سيسهم إلى حد بعيد في إرساء إطار قانوني متناسق يتيح تسوية
النزاعات التجارية الدولية بإنصاف وكفاءة،
وإذ تعتقد أن الوقت قد أصبح مناسبا تماما، في سياق تحديث مواد القانون
النموذجي، للترويج لتفسير وتطبيق موحدين لاتفاقية الاعتراف بقرارات التحكيم الأجنبية
،(٢) وتنفيذها، المبرمة في نيويورك في ١٠ حزيران/يونيه ١٩٥٨
١ - تعرب عن تقديرها للجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي لقيامها
بصياغة واعتماد المواد المنقحة من قانوﻧﻬا النموذجي للتحكيم التجاري الدولي التي تتعلق
بشكل اتفاق التحكيم والتدابير المؤقتة، والتي يرد نصها في المرفق الأول لتقرير لجنة الأمم
المتحدة للقانون التجاري الدولي عن أعمال دورﺗﻬا التاسعة والثلاثين ( ٣)، و توصي جميع الدول
بأن تنظر بشكل إيجابي في تطبيق المواد المنقحة من القانون النموذجي أو القانون النموذجي
المنقح للتحكيم التجاري الدولي الذي وضعته لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي،
عندما تسن قوانينها أو تنقحها، نظرا إلى استصواب توحيد قانون إجراءات التحكيم ومراعاة
الاحتياجات الخاصة في مجال ممارسة التحكيم التجاري الدولي؛
٢ - تعرب عن تقديرها أيض ا للجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي
لقيامها بصياغة واعتماد التوصية المتعلقة بتفسير الفقرة ٢ من المادة الثانية والفقرة ١ من المادة
السابعة من اتفاقية الاعتراف بقرارات التحكيم الأجنبية وتنفيذها، المبرمة في نيويورك في
٢)، والتي يرد نصها في المرفق الثاني لتقرير لجنة الأمم المتحدة ) ١٠ حزيران/يونيه ١٩٥٨
؛( للقانون التجاري الدولي عن أعمال دورﺗﻬا التاسعة والثلاثين( ٣
٣ - تطلب إلى الأمين العام أن يبذل كل جهد ممكن من أجل كفالة التعريف
بالمواد المنقحة من القانون النموذجي والتوصية وإتاحتها على نطاق واسع.
الجلسة العامة ٦٤
٤ كانون الأول/ديسمبر ٢٠٠٦
_______________
. ٢) الأمم المتحدة، مجموعة المعاهدات، اﻟﻤﺠلد ٣٣٠ ، الرقم ٤٧٣٩ )
.(A/61/17) ٣) الوثائق الرسمية للجمعية العامة، الدورة الحادية والستون، الملحق رقم ١٧ )

اهمية التحكيم كوسيله فعاله لحل الخلافات

التحكيم وأهميته
يعتبر التحكيم وسيلة فعالة وسريعة لحل المنازعات التي تثار بين الخصوم وتقترن احكام المحكمين وقراراتهم بالعدالة وحرية الرأي
والتحكيم قديم في نشؤه حيث عرفه القدماء في جميع الحقب الحضارية المتعاقبة حتى قال عنه (ارسطو) ان الاطراف المتنازعة يستطيعون تفضيل التحكيم على القضاء ذلك لأن المحكم يرى العدالة بينما لا يعتد القاضي الا بالتشريع) وازدهر التحكيم قبل الاسلام عند العرب وبرز عديد من المحكمين حيث ان كل قبيلة لها محكميها وكانت ابرز قضية قبل الاسلام حكم فيها رسولنا العظيم عليه الصلاة والسلام في رفع الصخرة المشرفة الى مكانها عندما اختلفت قبائل قريش عليها في حينه وجاء الاسلام ليضع التحكيم في اهم موقع في الحياة وهو العلاقة الزوجية (فان خفتم شقاقا بينهما فابعثوا بحكم من اهله وحكما من اهلها ان يريدا اصلاحاً يوفق الله بينهما). وكذلك في العلاقات الاخرى حتى وصلنا الى معركة صفين التي حكم فيها عمر بن العاص وابو موسى الاشعري بين سيدنا علي ومعاوية بن ابى سفيان والتي لا يزال كثير من المسلمين يخشون عند اللجوء الى التحكيم ان يصلوا الى ما وصلت اليه نتائج التحكيم في تلك الواقعة واستمر التحكيم بالازدهار حيث تزدهر التجارة الدولية والنشاط التجاري بين الناس ويزداد التحكيم حتى اصبح على شكل منظمات وهيئات دولية ومراكز ونما التحكيم في هذه الفترة لاسباب ازدهار التجارة بين الدول ومواطنيها وازدهار عقود الاستثمار وحرية انتقال الاشخاص ورؤس الأموال وعقود نقل التكنولوجيا وعقود النقل والتأمين والعلاقات المصرفية.
ومن حيث مفهوم التحكيم فهو ضرب من القضاء الخاص يقوم على مبدأ سلطان الارادة اي ان اطراف النزاع او اطراف العلاقة تتفق فيما بينها على اللجوء الى التحكيم في حل خلافاتها ومنازعاتها التي قد تحصل او حصلت وهو تخل من المتعاقدين او الخصوم عن حقهم في اللجوا الى القضاء واعتمادهم التحكيم كسبيل لحل الخلاف بينهم.
وبما ان التحكيم ينبني على اساس قبول واتفاق الاطراف على اللجوء اليه في حالة حصول خلاف بينهما فقد سُمى ذلك بشرط التحكيم. اما اذا حصل الخلاف بين الاطراف ولم يكن بينهما مسبقاً اتفاق للتحكيم ثم اتفقا بعد ذلك اي بعد حصول الخلاف على حله بواسطة التحكيم سُمى ذلك بمشارطة التحكيم.
التحكيم والصلح والقضاء
يختلف التحكيم عن الصلح حيث ان الصلح يتم بين الخصوم انفسهم او من ينوب عنهم اما التحكيم فان المحكم يقوم فيه بمهمة القاضي فيصدر قراره سواء رضى به الطرفان ام لم يرضوا.
اما الفرق بين التحكيم والقضاء هي ان ولاية القاضي عامة فينظر في جميع القضايا التي تعرض عليه بينما ولاية المحكم مقصورة على قضية المتخاصمين الذين رضوا بأن يحكم في تلك القضية المعروضة حصراً ولاتتعدى سلطاته الى قضية اخرى وسنأتي الى شرح ميزة التحكيم على القضاء بعد قليل.
اركان التحكيم
أما أركان التحكيم فهي تستوجب امور مهمة ثلاثة وهي :
1) ايجاب من المتخاصمين في تولية الخلاف بينهم الى محكمين يحكمون بينهم.
2) قبول من المحكمين بذلك.
3) المحل المعقود فيه التحكيم.
وينقسم التحكيم من حيث تنظيمه الى :
أ – تحكيم حر وهو ان يختار الأطراف محكم او محكمين مباشرة ويتم التحكيم من قبل هؤلاء المحكمين.
ب – تحكيم مؤسسى وهو اخضاع المتخاصمين في النزاع إلى مركز من مراكز التحكيم مثلاُ لاهاي او ICC الفرنسي أو AAA البريطاني او مركز استوكهولم او مركز القاهرة او مركز دبي او مركز عجمان للتوفيق والتحكيم.
وكذلك يعتبر التحكيم وطنياً اذا كان جميع اطرافه وعقده ضمن نفس الدولة. ويعتبر اجنبياً اذا كان احد الاطراف او احد اركان النزاع او حيثياته اجنبياً يعتبر التحكيم اجنبيا.
وهنالك قواعد للتحكيم تستند عليها الدول في تنظيم التحكيم مثلاً المملكة العربية السعودية تعتمد التحكيم على فقه السيد / احمد بن حنبل بينما العالم الآن اتجه تقريباٌ الى الاخد بقواعد القانون النموذجي (اليونسترال) وهو قانون التي وضعته الامم المتحدة.
اهمية التحكيم عن غيره من اساليب فض النزاعات
أولاً : السرعة في فض المنازعات لأن المحكمين عادة ما يكونون متفرغين للفصل في خصومة واحدة وعموماً لا تتعدى اكثر من 6 اشهر.
ثانياً : الاقتصاد في المصروفات : حيث ان نفقات التحكيم اقل كثيراً من نفقات رسوم المحاكم واتعاب المحاماة واجراءات التنفيذ.
ثالثاً : السرية : حيث ان ملف الخصومة بين الطرفين يبقى تحت علم المحكمين حصراً في حين جلسات التقاضي في المحاكم علنية ولا ننسى ان المحكمين يقسمون اليمين في كل قضية يتولون التحكيم فيها للمحافظة على الحياد والسرية.
رابعاً : يمتاز التحكيم ببساطة اجرائاته والحرية المتاحة الى هيئة التحكيم بحسم الخلاف غير مقيدة الا بما ينفع حسم الموضوع.
خامساً : طريقة اختيار المحكمين برضا تام من الفرقاء المتنازعون بحيث يشعر كل منهم بكامل الاطمئنان لانهم اختارو بارادتهم من يحكم بينهم.
سادساً : تلافي الحقد بين المتخاصمين اغلب الاحيان يأتي القرار اقرب ما يكون للتراضي لانه تم من محكمين حائزين على ثقة الجميع فيؤدي القرار الى وأد الخصومة والمشاحنات وبالتالي اطمئنان النفوس والرضا واعادة العلاقات الطيبة.
وقد اجمعت الكثير من المصادر ذات الصلة بموضوع التحكيم ان تطويراً كثيراً لقوانين التجار الذين يرغبون التمسك بالتحكيم لحل خلافاتهم اخذت يحدث تطوراً بعيداً عن القضاء وقوانينه حتى اصبح التحكيم يلعب دورا بارزا واساسياً في تطوير وصياغة قانون مهنى تعاوني خاص بالتجارة الدولية ولقد اصبح التحكيم التجاري الدولي ذو نظاقا قانوئياً عالميا يعلو فوق النظم القضائية الوطنية كما انه تغلب الى حد ما على عدم الثقة الناجمة عن اختلاف النظم الاقتصادية والسياسية للمتعاملين مع التجارة الدولية. ولم يعد التحكيم سلعة يجب استظهار محاسنها بل اصبح ضرورة يفرضها واقع التجارة الدولية ولم يعد دوره مقصوراً على فض المنازعات بعد نشوبها. بل اصبح في نظر الكثير من اعضاء المؤتمر الدولي الرابع للتحكيم المنعقد في موسكو في سنة 1972 والمؤتمر الدولي الخامس المنعقد في لندن في اكتوبر 1974 اداة فعالة يجب استخدامه لتفادي قيام المنازعات اثناء مفاوضات ابرام العقود الدولية طويلة المدى التي تتعلق بالتجارة ونقل التكنولوجيا والمشروعات المشتركة واثناء تنفيذ العقود.
وكما اشرنا لقد حظى التحكيم في الخمسين سنة الماضية على اهمية تجسدت بالاتفاقيات الدولية اهمها اتفاقية نيو يورك في سنة 1958 بشأن الاعتراف وتنفيذ قرارات التحكيم الاجنبية والتي وقعت عليها 11 دولة عربية والاتفاقية الاوروبية بخصوص التحكيم التجاري الدولي الموقعة في جنيف في نيسان سنة 1961 والترتيبات المتعلقة بتطبيق هذه الاتفاقية الموقعة في 17 ديسمبر كانون اول سنة 1962 والاتفاقية الخاصة بتسوية المنازعات المتعلقة بالاستثمارات بين الدول المضيفة للاستثمارات وبين رعايا الدول الاجنبية الموقعة في اذار 1965 وهي من عمل البنك الدولي للانشاء والتعمير والمعروفة باتفاقية (B.I.R.D) واتفاقية الشروط العامة لسنة 1968 التي تحكم توريد البضائع وتسري على دول (الكومكيوم) ومعاهدة موسكو في مايو 1972 بخصوص تسوية المنازعات عن طريق التحكيم بين الدول الاشتراكية ومفتوحة لجميع دول العالم وصولاً الى القرار النموذجي (اليونسترال) التي اخذت به اغلب دول العالم.
واقع التحكيم ومستقبله
ان نمو التجارة الدولية وتشابك المصالح الاقتصادية وثورة الاتصالات التي جعلت العالم في غرفة واحدة وسهولة انتقال رؤوس الاموال في شكل استثمارات ضخمة وعقود نقل التكنولوجيا وعقود الانشاءات وعقود التجارة الدولية وعقود النقل الجوي والبحري والبري وعقود التأمين والعقود المصرفية للبنوك كل ذلك أوجد الحاجة الماسة لتطوير آلية التحكيم التجاري الدولي ليكون الوسيلة الفعالة والمناسبة بل والملاذ الامن للرجوع إليه في حسم اي خلافات تنشب بين الأطراف المتعاقدة فلهذا أصبح واقع التحكيم يشكل عصباً مهماً في مجال الأعمال في التطوير بل وحتى اغلب المتعاقدين يصرون على التحكيم للاساب الآنفة الذكر بعيدا عن القضاء الوطني واجراءاته.
وكمثال عملي كانت القوانين الفرنسية لا تسمح للتحكيم ان يتبع في اية علاقة قانونية تكون الدولة الفرنسية طرفاً فيها وكان مقصوراً على القطاعات الخاصة فعندما ارادت فرنسا مع الشركات الامريكية ان تبني مدينة يورو ديزني في ضواحي باريس اصر المستثمرون على وضع بند التحكيم لحل الخلافات التي قد تنشب بين الطرفين واصرت فرنسا على رفضه لمدة خمس سنوات الى ان اذعنت واقر البرلمان الفرنسي في عام 1992 بوجوب ادخال بند التحكيم واعتماده كوسيلة فعالة وبديلة لحل الخلاف وبناء على ذلك تم الاتفاق مع الممولين ومع الحكومة الفرنسية وتم انشاء مدينة يورو ديزني.

وانطلاقاً من ذلك سيكون للتحكيم مستقبلا عظيماً يتطور بتطور مرافق الحياة في النواحي التي ذكرت ابتداء.

التحكيم الالكترونى

تحدثنا في العدد السابق عن أن التقدم العلمي في المجال الإلكتروني، وما تبعه من تنمية معلوماتية، واتجاه التجارة الدولية إلى التجارة الإلكترونية الدولية، التي تقوم على السرعة في إبرام العقود وتنفيذها، أثر في الكثير من جوانب المعاملات بين الأفراد، ومنها التأثير البالغ على المراكز القانونية، وأسس المسؤولية المدنية والجنائية، ونشأ نتيجة لذلك ما يعرف بالمعاملات الإلكترونية، ونتج عن ذلك أن ثارت الكثير من التساؤلات المتعلقة بالمعاملات الإلكترونية مثل صفتها وتكييفها، والقانون الواجب التطبيق، وما إلى ذلك من تساؤلات. وتناولنا في العدد السابق العقود الإلكترونية من حيث خصائصها والقانون واجب التطبيق. وسيتم في هذا العدد تناول التحكيم الإلكتروني في منازعات المعاملات الإلكترونية من حيث خصائصه، وإجراءاته، ومزاياه.***تعريف التحكيم الإلكترونييعرف التحكيم بأنه وسيلة يتم بموجبها تسوية المسألة محل النزاع ويعهد بهذه المسألة إلى شخص أو أكثر يسمى المحكم أو المحكمين شريطة اتصافهم بالحياد، ويقوم المحكمين بتسوية المسألة محل النزاع وفق الاتفاق المبرم بينهم وبين المحتكمين، ويكون حكمهم نهائياً وملزماً للأطراف.وحيث تقوم التجارة الإلكترونية على السرعة في إبرام العقود وتنفيذها، ولا يتماشى ذلك مع بطء وتعقيد إجراءات القضاء العادي، تظهر أهمية التحكيم الإلكتروني؛ لما يتميز به من سرعة ويسر ومرونة لا تتوافر في القضاء العادي، حيث لا يلزم في التحكيم الإلكتروني انتقال أطراف النزاع أو الحضور المادي أمام المحكمين بل يمكن سماع المتخاصمين عبر وسائط الاتصال الإلكترونية عبر الأقمار الاصطناعية.يضاف إلى ذلك سرعة إصدار الأحكام نظراً لسهولة الإجراءات حيث يتم تقديم المستندات والأوراق عبر البريد الإلكتروني، كما يمكن الاتصال المباشر بالخبراء أو تبادل الحديث معهم عبر الإنترنت؛ لذا انتشرت محاكم وهيئات التحكيم الإلكتروني؛ وبالتالي يمكن تعريف التحكيم الإلكتروني بأنه التحكيم الذي تتم إجراءاته عبر شبكة الإنترنت، وهو يكتسب صفة الإلكترونية من الطريقة التي يتم بها، حيث تتم بطريقة سمعية بصرية عبر شبكة دولية مفتوحة للاتصال عن بعد، دون الحاجة إلى التقاء أطراف النزاع والمحكمين في مكان معين.ويشمل نطاق التحكيم الإلكتروني النظم والتقنية المعلوماتية، والحوسبة التطبيقية، والمعاملات الإلكترونية وما يتصل بها، في القطاع الخاص، وفي القطاع العام، مع مراعاة إجراءات التحكيم في القطاع العام الواردة في نظام التحكيم بالمملكة ولائحته التنفيذية.***أهداف التحكيم الإلكتروني يهدف التحكيم الإلكتروني إلى تنقية وتأمين بيئة العمل الإلكتروني، وما يتصل بها من خلال تسوية و - أو حل المنازعات الإلكترونية القائمة، وتقديم الخدمات الاستشارية، التي من شأنها منع حدوث المنازعات، من أجل مجتمع رقمي معافى، وذلك من خلال ما يلي:- تقديم خدمات التحكيم عن طريق محكمين خارجيين عبر وسائط الاتصالات الإلكترونية لتسوية و - أو حل المنازعات الناشئة عن علاقة قانونية ذات طابع اقتصادي، سواء كانت علاقة عقدية أو غير عقدية، سواء كانت في القطاع العام أو في القطاع الخاص، أو بينهما.- تقديم الخبرة الاستشارية في المعاملات الإلكترونية، مثل الاستجابة لطلب جهات لتكملة عقد معين به بعض أوجه النقص، أو لمراجعة أحكام عقد معين في ظل ظروف معينة قد نشأت بعد إبرامه، فضلاً عن تقديم الخبرة الاستشارية في النظم والتقنية المعلوماتية والحوسبة التطبيقية للجهات القانونية، مثل المحاكم المختلفة (على غرار ما تقدمه مكاتب المحاسبة والمراجعة للمحاكم من خبرة محاسبية في النزاعات المنظورة أمامها ذات الصبغة المحاسبية البحتة).***إجراءات التحكيم الإلكترونييتم اختيار هيئة التحكيم كما في التحكيم العادي، حيث إن للطراف الحق في اختيار المحكمين؛ ففي معظم العقود يتفق الأطراف على التحكيم ضمن بنود العقد، وقد يكلف طرفا النزاع طرفاً ثالثاً لاختيار المحكمين ووضع إجراءات التحكيم، وقد يتفق الأطراف على إحالة النزاع إلى محكمة تحكيم تتولى اختيار المحكمين.وقد نصت التشريعات على أن يكون المحكم واحداً، وإن تعددوا يجب أن يكون عددهم وتراً. ويتم في التحكيم الإلكتروني اتباع إجراءات التحكيم العادية، ويضاف إليها باتفاق الأطراف قواعد إضافية خاصة بالتحكيم الإلكتروني لعل أبرزها كيفية التواصل بين المتخاصمين والمحكمين عن بعد عبر شبكة الإنترنت، وكيفية تقديم المستندات إلكترونياً وأهمية الحفاظ على سرية المعلومات التجارية والصناعية التي تهم الأطراف موضوع النزاع على أنه يجوز للأطراف تحديد إجراءات التحكيم الإلكتروني ضمن اتفاق التحكيم.***اتفاق التحكيم الإلكتروني وأتعابهيشمل اتفاق التحكيم الإلكتروني تحديد العناصر الجوهرية للاتفاق مثل محل العقد من حيث مشروعيته، ومن حيث الالتزامات المتعلقة به من تسليم وضمان، والمقابل من حيث كيفية الوفاء، ونوع العملة، لما ينطوي عليه السداد الإلكتروني من مغالطات، إضافة إلى كل الشروط المتفق عليها، والحقوق والالتزامات، والضمانات، وتحديد المستندات التي تكون جزءاً من العقد مثل الرسائل الإلكترونية والمطبوعات المتبادلة بين الأطراف التي أفضت إلى التعاقد.وفيما يتعلق بالقانون واجب التطبيق على المعاملات الإلكترونية محل التحكيم يقوم أطراف العقد من خلال الشبكة ومن خلال الوسائل الإلكترونية باختيار القانون واجب التطبيق على العقد بينهما، في حال لم يشمل اتفاق التحكيم القانون واجب التطبيق. ولتحديد إذا ما كان التحكيم الإلكتروني دولياً أو داخلياً يؤخذ بمعيار القانون واجب التطبيق، ووفقاً له فإن التحكيم الداخلي هو الذي يخضع في إجراءاته للقانون الوطني، أما التحكيم الدولي فتخضع إجراءاته لقانون أجنبي أو لنصوص اتفاقية دولية.***مزايا التحكيم الإلكترونييتميز التحكيم الإلكتروني بعدة مزايا، منها، على سبيل المثال، السرعة؛ إذ يتمشى ذلك مع طبيعة التجارة الإلكترونية التي تقوم على السرعة في إبرام العقود وتنفيذها، حيث لا يلزم في التحكيم الإلكتروني انتقال أطراف النزاع أو الحضور المادي أمام المحكمين بل يمكن سماع المتخاصمين عبر وسائط الاتصال الإلكترونية عبر الأقمار الاصطناعية.يضاف إلى ذلك سرعة إصدار الأحكام نظراً لسهولة الإجراءات حيث يتم تقديم المستندات والأوراق عبر البريد الإلكتروني، كما يمكن الاتصال المباشر بالخبراء أو تبادل الحديث معهم عبر الإنترنت؛ لذا انتشرت محاكم وهيئات التحكيم الإلكتروني، وإضافة إلى ذلك فإن من مزايا التحكيم الإلكتروني تقليل تكلفة التحكيم من حيث عدم الحاجة إلى الانتقال المادي للأطراف، سواء من المتخاصمين أو المحكمين؛ لما في ذلك من كلفة.

اهمية التحكيم بالنسبه للاستثمار

فيما يتعلق بأهمية التحكيم بالنسبة للاستثمار فقد أشار إليه فاتورس موضحاً أن المستثمر يعني كثيراً بإيجاد وسيلة مستقلة ومحايدة وفعالة لحسم ما قد ثور من منازعات واوضح دكتور الغنيمي من جانب آخر أن الدولة المضيفة نفسها تدرك أهمية وجود جهاز مستقل غير متحيز لحسم المنازعات بين الطرفين لأن ذلك يساهم في خلق مناخ استثماري جيد (1)أن الأصل حسبما تقضي القواعد العامة في الاختصاص أن ينعقد الاختصاص للقضاء الوطني في الدولة المضيفة لحسم المنازعات الاستثمارية ما لم يكن هنالك نص تعاقدية يقضي بخلاف ذلك أو نص في معاهدة بين الدولة المضيفة ودولة المستثمر ، إلا أن الأصل في مجال اتفاقيات البترول أصبح هو وجود النص التعاقدي الذي يلزم بالتحكيم وذلك دون أي استثناء . ولعل أهم التبريرات في ذلك الصدد أن إجراءات المحاكم المحلية سوف يطالها مبدأ حصانة الدولة فضلاً عن عدم المام المستثمر بإجراءات المحاكم المحلي والتخوف من أنه لا توجد إجراءات تستوعب منازعات الاستثمار (2)وتجدر الإشارة إلى أنه لا يوجد في القانون الدولي العرفي ما يلزم أية دولة بقبول اللجوء إلى تحكيم يقع خارج أراضيها برئاسة محكم أجنبي لتسوية منازعاتها مع المستثمرين الأجانب ، كما أن لجوء المستثمر الخاص إلى التحكيم والقضاء الدولي لازال أمرا استثنائياص في القانون الدولي المعاصر ولا يتم إلا بموجب قبول صريح من الدولة التي تكون طرفاً في المنازعة ، على الرغم من ذلك نجد أن معظم اتفاقات البترول تتضمن نصاً صريحاً بقبول الدولة المضيفة بتسوية المنازعات عن طريق محاكم تحكيم تعقد في الخارج.(3)ولقد لاقت الوسائل الدولية لتسوية المنازعات والتحكيم الدولي على وجه الخصوص قبولاً متزايداً في السلوك الدولي وانعكست في العديد من الاتفاقيات الجماعية والثنائية وفي التشريعات الوطنية وذلك لأنها تعطي ضمانات للمستثمر الأجنبي وتغنيه عن الانتظار الطويل والتعقيدات التي غالباً ما تتسم بها إجراءات التقاضي والانتقاد الأساسي الذي يوجه لتلك الوسائل الدولية هوأنها تخالف سيادة الدولة المضيفة باعتبار أن إقامة العدالة جزء من عمل الدولة ويجب ألا تعامل الدولة المضيفة كما لو كانت غير قادرة على القيام بتلك الوظيفة الجوهرية(4)ونشير إلى أنه فيما يتعلق بالوسائل الدولية لتسوية المنازعات الاستثمارية (عدا التحكيم المنصوص عليه صراحة في الاتفاق المبرم بين الطرفين) تكون الوسيلة الوحيدة المتاحة للشخص الخاص (طبيعي أوقانوني) لاتخاذ إجراءات ضد الدولةالمضيفة هي :موافقة دولة أخرى على تبني مطالبته وتوليها أمر الدعوى أمام القضاء الدولي .ويعتبر كثير من الفقهاء أن الطرق الودية والمفاوضات والتوفيق وما إلى ذلك هي أفضل الوسائل لتسوية منازعات الاستثمار ولقد أسهمت المفاوضات خاصة في النصف الثاني من هذا العام في التوصل إلى حل كثير من منازعات اتفاقات البترول ،ولعل أهل أهم تلك الحلول كان بشأن المشاركة في الأرباح (مبدأ مناصفة الأرباح) وتنفيق الأتاوة وتنظيم معدلات الانتاج (5)ومن ناحية أخرى نجد ان منطقة الأمم المتحدة قد اهتمت كذلك بتسوية المنازعات التي تنشأ بين الدول المضيفة والمستثمرين حيث نصت في قرار الجمعية العمومية رقم 1803 في الفقرة (3) على الآتي : ويراعى في حال نشوء أي نزاع حول موضوع التعويض استيفاء الطرق القضائية الوطنية للدولة التي تتخذ تلك الإجراءات ويراعى في ذلك حال توفر الاتفاق بين الدولة ذات السيادة والأطراف المعنيين الآخرين ، تسوية النزاع بطريق التحكيم أو القضاء الدولي.وتجدر الإشارة إلى أن اتفاقات البترول المصرية دون عداها من الاتفاقيات التي أبرمت في البلاد العربية تبنت اللجوء إلى المحاكم الوطنية للفصل في المنازعات اتي تثور ولقد انعقد الاختصاص للقضاء الوطني في ظل الاتفاقات البترولية الأولى بطريق سلبي حيث خلت الاتفاقات التي أبرمت قبل عام 1938 من أي نص ينظم وسيلة تسوية المنازعات وبذلك تسري القواعد العامة في الاختصاص القضائي والتي مؤداها أن ينعقد للقضاء الوطني الاختصاص بالفعل باعتباره صاحب الاختصاص الأصيل (7).ويلاحظ أنه منذ عام 1938 اقتصر الأخذ بنظام التحكيم في اتفاقيات البترول التي أبرمتها مصر على المنازعات المتعلقة بمسائل فنية مثل بلوغ الحد الأقصى للاستغلال ، أما المنازعات المتعلقة بتفسير وتنفيذ الاتفاقية فقد ظلت خاضعة بمقتضى نص صريح للمحاكم المصرية ، ومثال ذلك ما ضمنته الاتفاقية المبرمة بين مصر وشركة آبار الزيوت الانجلو مصرية 19/12/1938 حيث نصت المادة 38 منها على الآتي :"كل نزاع يقوم بين الحكومة وبين المستأجر فيما يتعلق بتفسير أي بند من بنود هذا العقد ، أو فيما له ارتباط به يكون الفصل فيه من اختصاص المحاكم المصرية طبقاً للقوانين المعمول بها في مصر في حين نصت المادة 39 على الآتي " تحقيقا لأغراض طرفي هذا العقد وهو العمل على استثمار المنطقة والوصول باستغلالها إلى حدها الأقصى .. وإذا رأت الحكومة في أي وقت أن المستأجر قد قصر في استغلال المنطقة على الوجه الذي يتفق وهذا العقد ، كان للحكومة الحق في احالة الأمر إلى التحكيم ،ويكون التحكيم لمجلس تصدر قراراته بصفة نهائية وتلزم كلا الطرفين ويتألف المجلس على الوجه التالي :# مستشار من محكمة الاستئناف الوطنية يختاره رئيسها أو من يقوم مقامه (عضواً)# مندوبان تختار الحكومة أحدهما ويختار المستأجر المندوب الثاني (عضوان).# عضو خامس ينتخبه الأعضاء الاربعة السابقون الذكر في كل حالة تحكيم وتكون له الرئاسة وإذا لم يصل الأعضاء الأربعة إلى اتفاق لاختيار العضو الخامس يكون لوزير المالية الحق في تعيين أحد المرشحين المقترحين بواسطة المحكمة رئيساً(8)وعلى الرغم من أن التجربة المصرية المذكورة أعلاه فيما يتعلق بالتحكيم توفر حماية للدولة المضيفة أكثر من نصوص التحكيم الواردة في بقية اتفاقات البترول المبرمة في الدول العربية الا ان التجربة المصرية لم تقف ند ذلك الحد حيث أن الموقف المصري في الاتفاقيات وهما المؤسسة المصرية العامة للبترول والشركة الأجنبية إلى التحكيم اما المنازعات التي قد تنشأ بين مصر من جانب والشريكين في الامتياز من جانب آخر فقد ظلت خاضعة بنص صريح في تلك الاتفاقات للمحاكم القضائية المصرية ، ولعل أوضح مثال على ذلك المادة الثالثة والعشرين من الاتفاقية المصرية التي تنص على الآتي :أ/ أي نزاع ينشأ بين الحكومة والطرفين يتعلق بتفسير هذه الاتفاقية أو تطبيقها أو تنفيذها يحال إلى محاكم جمهورية مصر العربية المختصة قضائيت للفصل فيه.ب/ (1) يفصل في أي نزاع يثور بين المقاول والهيئة فيما يتعلق بهذه الاتفاقية بطريقة التحكيم ،ويعقد التحكيم في استكهولم بالسويد ويجري طبقاً لقواعد التوفيق والتحكيم لغرفة التجارة الدولية ، وفي حالة عدم وجود نص في تلك القواعد لبعض الحالات فإن المحكمين يقومون بوضع قواعد السير في إجراءات التحكيم(9).وفي وقت لا حق فطنت بعض الدول العربية الأخرى إلى أهمية عقد الاختصاص بالفصل في بعض المنازعات للقضاء الوطني، ولعل أوضح مثال على ذلك القرار رقم 432 الصادر من مجلس الوزراء السعودي في 25 يونيو سنة 1963م الذي يقضي بمنع احالة المنازعات بين الحكومة وفرد أوشركة أو مؤسسة خاصة إلى التحكيم إلا في حدود ضيقة للغاية تقتضيها المصلحة العامة السعودية وأوضح القرار أنه لايسري على الاتفاقات المبرمة قبل صدوره ، ولقد ورد نفس الموقف في المادة 19 من القانون الليبي رقم 67 لسنة 1970موتوضيحاً لتنوع الخيارات المتاحة في مجال التحكيم نشير إلى أن أولى الاتفاقات التي ابرمتها السعوديةة في تاريخ لاحق للقرار المذكور أعلاه هي اتفاقيتها مع شركة أو كسيراب سنة 1965م والتي نصت في المادة 63 على الآتي " إذ نشأ بين الحكومة وصاحب الامتياز خلاف حول تفسير أو تنفيذ هذه الاتفاقية ولم يتم الاتفاق على تسويته بأي طريقة أخرى فإنه يجب احالته إلى لجنة خبراء مكونة من خبيرين تختار الحكومة واحداً منها ويختار صاحب الامتياز الخبير الآخر . وإذا لم تصل لجنة الخبراء إلى اتفاق فيجب طرح النزاع على هيئة تمييز المنازعات المنصوص عليها في المادة 50 من نظام التعدين السعودي (10)ومن الموضوعات ذات الصلة باخضاع المستثمر الأجنبي الخاص للقضاء المحلي موضوع اخضاع الدولة المضيفة للقضاء الأجنبي وفي ذلك الصدد تفيد النظرية التقليدية في القانون العام الانجليزي بعدم جواز خضوع الدولة لاختصاص المحاكم الأجنبية حتى في الحالات التي تشتغل فيها الدولة بالنشاط التجاري إلا أن تلك النظرية التقليدية لا تجد القبول في الوقت الراهن وظهرت بدل تلك الحصانة المطلقة نظرية الحصانة النسبية التي لا تغطي أنشطة الدولة التجارية(11)ومنذ عام 1952م توسعت الولايات المتحدة الأمريكية في التمسك بمبدأ الحصانة النسبية للدولة وأخرجت أنشطة الدول في مجال التصنيع والتنمية وصناعة السفن والأنشطة المهنية الأخرى بالإضافة إلى النشاط التجاري من منطقة الحصانة ونجد النص صراحة على ذلك في معاهدات الصداقة والتجارة والملاحة التي تعقدها الحكومة الأمريكية(12)وصفوة القول أن الاتجاه السائد في الدول المتقدمة هو الحد من نظرية الحصانة المطلقة للدولة إذا تعلق النزاع بنشاط تجاري إلا أن هناك العديد من الدول ما زالت تأخذ بالحصانة المطلقة.ومن الموضوعات الأخرى التي تثار فيما يتعلق بالتحكيم سواء كان في اتفاقات البترول أو خلافها مدى تعارض الاحالة إلى التحكيم مع سيادة الدولة . وفي ذلك الصدد أوضح دكتور الغنيمي أن اللجوء إلى التحكيم لا يتعارض مع سيادة الدولة وذلك لأن امتياز البترول يدخل في نطاق النشاط التجاري ويملك المتعاقدون تقييد نشاطهم بمقتضى الاتفاق ويكون ذلك العقد ملزماً للدولة لأنه يتم برضائها وبمقتضى مالها من سيادة ولقد ورد تدعيم ذلك الرأي في حكم التحكيم الصادر في النزاع بين حكومة المملكة العربية السعودية وشركة أرامكو(14)وعلى الرغم من القبول الذي لقيه التحكيم والتوسع في استخدامه إلا أن بعض الفقهاء قد عارضوه بدعوى مخالفته لسيادة الدولة ويرون أن القضاء مظهراً من مظاهراً السيادة وغير قابل للتصرف ، وإن التحكيم يمس مبادئ القانون العام التي تخول الدولة سلطة تقديرية تسمح لها بأن تأتي بما تراه مناسباً للصالح العام ومن ثم فإن اشتراط التحكيم لا يقيم على الدولة التزاماً قانونياً وإنما هو التزام أولى لحسب(15)ومن المعارضين لفكرة اللجوء إللى جهاز دولي للتحكيم الفقهاء السوفيت ،وقد أسسسوا معارضتهم على أساس أن اللجوء إلى جهاز تحكيم دولي تظهر فيه الدولة والمواطنين الأجانب باعتبارهم أطرافاً متساوين يضفي على أشخاص القانون المحلي ( الطبيعين والقانونيين) صفة الشخصية الدولية ، كما أن قيام جهة دولية بالنظر في مثل تلك المنازعات سوف يستدعي بالضرورة مناقشة وتقييم أعمال الدولة وفي ذلك اعتداء جسيم على سيادتها(16) وذهب بعض المعارضين لنظام التحكيم إلى أن كافة الشروط المقررة في عقود البترول التي أبرمتها الدول العربية والتي تفرض إجراء تحكيم في بلد أجنبي تخالف النظام العام ولا يعتد بها لما فيها من خروج على اختصاص المحاكم الوطنية بنظر كافة المنازعات التي تقع داخل إقليم الدولة المعنية ، وأن ما تضمنته شروط التحكيم في بعض الاتفاقيات من تعيين محكم ثالث بواسطة هيئة أجنبية تجاهل من ناحية أخرى للسيادة كما أنه يفرض نوعاً من القضاء الدولي لحسم منازعات البترول وهو أمر غير مقبول (17) واستكمالاً لموضوع لحل المنازعات نشير إلى أن الحل لا يقتصر على اللجوء إلى الحالات القضائية أو هيئات التحكيم بل أن الدول قد تتدخ دبلوماسياً لحماية أموال مواطنيها ولقد أوضحت محكمة العدل الدولية أن ممارسة الدولة لحق الحماية الدبلوماسية يجب أن يفهم في ضوء أن الدولة وحدها هي التي تملك حق الإدعاء المباشر أمام المحاكم الدولية لحماية مواطنيها وأموالهم بالخارج دون أن يدل ذلك على ملكية الدولة لتلك الأموال(18) أما فيما يتعلق بحق دولة جنسية حملة أسهم شركة معينة في التدخل دبلوماسياً لرعاية مصالح مواطنيها المساهمين في الشركة المعنية فقد أصدرت محكمة العدل الدولية حكماً واضحاً قررت فيه أنه إذا امتنعت دولة جنسية الشركة عن حمايتها دبلوماسياً أو إذا توقفت عن متابعة الدعوى حتى النهاية أو إذا انهت الدعوى بالاتفاق مع الدولة المعتدية على دفع تعويض غير مناسب في نظر حملة الأسهم . فلا يجوز لدول حملة الأسهم التدخل لحماية مواطنيهم في مواجهة الدولة التي أضرت بالشركة وذلك لأن السماح لدول جنسية حملة الأسهم بتقديم دعوى مؤسسة على نفس الوقائع يخل بالضمان والاستقرار الذي يهدف القانون الدولي إلى إشاعته في العلاقات الدولية(19) وفيما يتعلق بوجهة نظر المنظمات البترولية المختلفة في موضوع التحكيم نشير إلى أن منظمة الأوبك قد دعت إلى الأخذ بنظام التحكيم كوسيلة لتسوية المنازعات البترولية مفضلة أياه على القضاء الوطني لمرونة إجراءاته واختصاره للوقت فضلاً عن أنه يشجع المستثمرين الأجانب(20) ونشير من ناحية أخرى إلى أنه حتى في حالة الأخذ بنظام التحكيم فإن بعض الفقهاء يرون أن طبيعة اتفاقات البترول القانونية لا تسمح للتحكيم بأن يجري على كافة المنازعات التي تنشأ وتوضيحاً لذلك الرأي يقول د. الغنيمي أنه نظراً لأن المبادئ العامة للقانون السائدة في الأمم المتحدة تقضي بأن حق استغلال المعادن التي توجد في باطن الأرض إنما يعود إلى الدولة وحدها ولو كان سطح الارض مملوكاً لشخص ما ، فإن استغلال تلك المعادن يحتاج إلى ترخيص بذلك من الدولة بما لها من ولاية ويتصرف من جانبها وحدها وليس لإرادة الشركة أي دور في ذلك واستناداً على ذلك فإن الامتياز البترولي في ذلك الجانب يعتبر رخصة أو بعبارة أخرى قراراً إدارياً فردياً ولكن وبما أن الامتياز البترولي له جانب آخر يتعق بتنظيم ممارسة الشركة لحقها الذي منحها أياه القرار الإداري فإن الامتياز البترولي يعتبر في ذلك الجانب عقداً وصفوه القول أن الامتياز البترولي (او امتياز استغلال أي معادن) عبارة عن تصرف قانوني مزدوج يتضمن بعض النصوص التي تعتبر رخصة وبعض النصوص التي تعتبر عقداً وأهمية توضيح تلك الطبيعة المزدوجة للاتفاقات البترولية تكمن في أن ما يدخل في دائرة التحكيم هو النصوص التعاقدية من الاتفاقية ، أما ما يتعلق برخص الامتياز فلا يجوز عرضها على التحكيم ويجوز للشركة فيما يتعلق بذلك الجانب اللجوء للإجراءات التي يسمح بها القانون الوطني(21) وفيما يتعلق بطريقة اختيار المحكمين نلاحظ أن بعض الخيارات المتاحة أن يكون النص كما يلي :وعلى المحكمين الاثنين أن يختارا محكماً ثالثاً خلال ثلاثين يوماً فإذا أخفقا في ذلك تتولى محكمة التحكيم بغرفة التجارة الدولية بناء على طلب أي من الطرفين تعيين المحكم الثالث وتلك الطريقة في التحكيم تعني أن القرار يصدر بالأغلبية ويشترك الحكم الثالث في اصداره وكثيرا ما تختلط تلك الطريقة بالطريقة التي يخول فيها الحكم الثالث سلطات خاصة بحيث يقع عبء اصدار القرار عند غياب اتفاق المحكمين في الرأي ويسمى في تلك الحالة بالفيصل(Umpire) وتبرز التفرقة بين الحكم الثالث والفيصل في أنه ما لم يضع اتفاق التحكيم على عاتق الحكم الثالث أي سلطات خاصة فإن سلطاته تظل مماثلة لأي من سلطات المحكمين الآخرين ويظل دوره مقتصراً على التصرف بالاشتراك مع أعضاء التحكيم حتى وإن قضى الاتفاق بتعيينه رئيساً لمحكمة التحكيم .ومن ذلك يتضح أن دور الفيصل هو القضاء بين الأطراف وليس الفصل بين المحكمين ،ومن ذلك يتضح أن دور الفيصل هو القضاء بين الأطراف وليس الفصل بين المحكمين عن طريق رأي الأغلبية ومن أمثلة اشتراطات التحكيم التي نصت على الحكم الفيصل المادة 31 من اتفاقية السعودية وأرامكو سنة 1933 التي قضت : ويعتبر حكم المحكمين في القضية باتاً ، وأما إذا لم يتفقا بينهما في الرأي فيعتبر حكم الوازع(الفيصل) في القضية نهائياً "ويوجد نص مشابه لذلك في المادة 45 من اتفاقية السعودية وشركة حتى سنة 1949(22) وإلى جانب التمييز بين الحكم الثالث والحكم الفيصل (الوازع) يأخذ النظام القارئ بنظام الحكم الخارج عن الخصومة ، ولا يعد ذلك الحكم حكماً ثالثا حيث أنه لا يشترك مع المحكمين الآخرين في اصدار القرار التحكيمي بالأغلبية ، كما لا يعد حكماً فيصلاً حيث أنه لا يقضي استغلالاً إنما يقوم بالترجيح بين آراء المحكمين ويختار الأصوب منهما أي أنه يقوم بالفصل بين المحكمين وليس بالفصل بين طرفي النزاع كما يعمل الفيصل (23) وعلى الرغم من وجود تلك التفرقة من الناحية النظرية إلا أن اتفاقيات البترول لا تتحرى الدقة دائماً في التمييز بين الحكم الثالث والحكم الفيصل فقد يستخدم أحد الاصطلاحيين ويقصد به الآخر مثال ذلك ما نصت عليه اتفاقية ايران والكنوسوريتوم سنة 1954 باحالة النزاع آلي مجلس تحكيم يشكل من ثلاثة محكمين يعين كل طرف واحداً منهما ويختار الحكمان حكماً فيصلاً ، وعند عدم اتفاق المحكمين في الرأي يصدر قرار مجلس التحكيم بأغلبية الأصوات(24)إن أعمال مبدأ الرضا الذي يحكم نظام التحكيم ككل يخول أطراف النزاع مطلق الحرية في اختيار القواعد المناسبة التي تحكم إجراءات التحكيم ، ولقد اختلفت نصوص الاتفاقات البترولية في ذلك الجانب اختلافاً كبيراً ففي حين نجد أن بعضها مقتضباً نجد بعضها الآخر أكثر تفصيلاً حيث يحدد مكان انعقاد مجلس التحكيم واللغة المعتمدة وتبادل مذكرات الدفاع والطلبات الاضافية والشهود والأدلة والخبراء والنفقات بالإضافة إلى ذلك الاختلاف يلاحظ أن بعض الاتفاقات البترولية جاء خلواً من تحديد القواعد التي تنظم إجراءات التحكيم ، ولقد ذهب الفقهاء إلى أنه في مثل تلك الحالات على محكمةالتحكيم أن تقوم باستخلاص تلك القواعد من النية المشتركة للأطراف.وإذا لم يمكن ذلك تطبق القواعد العامة في القانون الدولي الخاص والتي تقضي بخضوع المسائل الإجرائية لقانون محل الفصل في النزاع أي أنه على محكمة التحكيم أن تتبع الإجراءات المقررة للتحكيم في الدولة التي تعقد فيها جلساتها(25)ويتطابق رأي الفقهاء المذكور أعلاه مع الممارسات الدولية حيث تضمنته اتفاقية جنيف الصادرة في 24 سبتمبر سنة 1922 الخاصة بالتحكيم واتفاقية نيويورك الموقعة في 10 يونيو 1958 والتي اقرها مؤتمر الأمم المتحدة الخاص بالتحكيم التجاري الدولي (26)ونشير في ذلك الصدد إلى أنه عندما يكون تنفيذ قرار التحكيم في مواجهة الدولة فإن ذلك يثير عقبات قد تجعل التنفيذيب مستحيلاً على الرغم من وجود ذلك النص في الاتفاقية حيث أنه على الرغم من خضوع الدولة برضائها لاختصاص محكمة التحكيم إلا أن ذلك لا يحول دون تمسكها عند تنفيذ قرار التحكيم على أموالها بحصانة السيادة(27).إن موضوع التحكيم من ناحية عامة اصبح موضوعاً يستقطب اهتمام كافة الجهات العاملة في مجال الاقتصاد والتجارة مهما اختلف مجال عملها ، ولقد أجمع على ذلك الأمر كافة الشخصيات العالمية البارزة التي شاركت في المؤتمر الثاني للتحكيم العربي الأوربي الذي اختتم أعماله في المنامة بدولة البحرين بتاريخ 29/اكتوبر 1987م ولقد أوضح الشيخ عبد الرحمن بن محمد بن راشد آل خليفة وكيل وزارة العدل والشئون الاسلامية البحريني في افتتاح الجلسة الختامية "إن التحكيم والقضاء رافدان من نهر واحد هو نهر العدالة "وفي نفس المؤتمر أوضح الشيخ صالح الحجيلان الرئيس الأعلى للتحكيم العربي الأوربي في الجلسة الختامية أن الدول العربية ستعمل على دعم التحكيم وتقديم العون له كما أكد على أنه لن يحدث تدخل من الدول العربية المعارضة.وأشار الشيخ الحجيلان إلى أن بعض رجال القانون العالميين يشككون في قبول أحكام التحكيم في البلدان العربية ونبه إلى ضرورة التصدي لتلك الحملات ، وفي الجلسة قبل الختامية طالب مقدم التقرير الختامي بتلاحم أكبر بين المحامين العرب والأوربيين لتحسين المناخ التحكيمي وبذل مجهود أكبر لتزويد الأوساط العربية وحكومية وأهلية بقدر كاف من المعلومات عن اتفاقية نيويورك لعام 1958م (بشأن الاعتراف وتنفيذ أحكام التحكيم الأجنبية) ومدى أهمية الانضمام إليها وكذلك أهمية تحديث التشريعات الوطنية لتتماشى مع القانون النموذجي الذي أعدته الأمم المتحدة لقانون التجارة الدول(28)

نبذه عن التحكيم فى عقود البترول

اكتمالا لما بداناه من مسيره التحكيمدورة تمهيديه في التحكيم متعمقه في عقود الطاقه( البترول- الغاز): اليوم الاول: الموافق 10 /1/2009ما هو التحكيم – تاريخ التحكيم- مميزات وعيوب التحكيم- من هو المحكم – من يجوز له العمل كمحكم- أشهر مراكز التحكيم الدولية .اشتراطات صدور وتنفيذ إحكام التحكيم في مصر( الدولية والمحلية)التحكيم طبقا لقانون 27 لسنه 1994التحكيم نظام اتفاقي- شرط ومشارطه التحكيم - من يجوز له العمل كمحكم -الشروط اللازمة لصحة التحكيم في مصر- إجراءات التحكيم – الإجراء الذي تبدأ به خصومه التحكيم– إليه تنفيذ الإحكام في مصر - ما هي سلطه القاضي في معارضه تنفيذ حكم التحكيم- إجراءات تنفيذ إحكام المحكمين الدولية والداخلية.اليوم الثاني: الموافق 11 / 1/2009 (عقود الطاقة)أهميه الطاقة- عقود استغلال الطاقة وطبيعتها- تطوير عقود استغلال الطاقة-حق الدول بالنسبة لمصادر الطاقة في مواجهه المستثمر-شرط التحكيم في عقود استغلال الطاقة وأهميته وأسباب اللجوء إليه-ما يثيره مبدأ سيادة ألدوله من صعوبات علي التحكيم في الطاقة –القانون واجب التطبيق علي عقد الطاقة وإجراءات التحكيم اليوم الثالث:الموافق 12/1/2009عقود الطاقة ونظريه العقد الإداري- عقد الطاقة وحصانات ألدوله باعتبارها ذات سيادة –حق ألدوله في التأميم وحق الطرف الأخر في التعويض العادلمعني القوه القاهرة في عقود استغلال الطاقة-بعض الامثله العملية من واقع قضايا تم الفصل فيها(توبكو والحكومة الييبيه- امينولي والكويت –النزاع حول منطقه الامتياز( الرف القاري)- قضيه ونترشال)اليوم الرابع:الموافق13 /1 /2009 (البترول)تطور مبدأ حظر لجوء الأشخاص ألعامه للتحكيم- ما هي عقود البترول-أهميه التحكيم في عقود البترول وعلاقته بالاستثمار والتجارة الدولية-أهميه الصياغة الجيدة لشرط التحكيم لما يثيره من مشاكل فيما بعد-عرف صناعه البترول وأصوله وأهميته في مصر-دور المحامي والمحكم في منازعات البترول( معاون)-الاتجاهات الفقهية حول إخضاع عقد البترول إما لقانون ألدوله المتعاقدة أو للقانون الدولي العام

تعرف الى الله فى الرخاء يعرفك فى الشده

فانه لن يتحسر اهل الجنه الا على ساعه لم يذكروا الله فيهافالدنيا فانيه ، والآخره باقيه ، ولا رفيق الى الآخره خير من العمل الصالح 0فليكن ذكرك مبدئيا باللسان مع الحضور ، ومع قليل من الصبر والاناه تصل الى ذكر القلب ، وبيسير من الشوق و الاخلاص تصل الى ذكر الروح الذى يصلك بفضل الله الى ذكر السر والشهود 00وارقى الذكر ألا يفتر لسانك عن ذكر الله مع الحضور _ ما استطعت _ فاذا ذكرت الله فلتكن كلك اجلالا ، واذا قرأت القرآن فلتكن كلك اعظاما 0 ومن سره ان يستجاب له فى الشده فليكثر الذكر فى وقت الرخاء 0 فقد قال صلى الله عليه وسلم :( تعرف الى الله فى الرخاء يعرفك فى الشده ) 0 واذا صحت المناجاه استراحت الجوارح !0قال رجل لابراهيم بن أدهم :قال عز وجل : " ادعونى استجب لكم " فما بالنا ندعو فلا يستجاب لنا ؟فقال ابراهيم : من اجل خمسة اشياء :1- عرفتم الله فلم تؤدوا حقه 02- وقرأتم القرآن فلم تعملوا به 03- وقلتم : نحب الرسول ، وتركتم سنته 04- وقلتم : نلعن ابليس ، واطعتموه 05- والخامسه تركتم عيوبكم واختم فى عيوب الناس 0وقيل لابراهيم بن أدهم : بم وجدت الزهد 0قال فى ثلاثة اشياء :1-رأيت القبر موحشا وليس معى مؤنس 02- رأيت طريقا طويلا وليس معى زاد 03- رأيت الجبار قاضيا وليس معى حجه 0ومن اراد الا يضل فليمسك بميزان الشريعه فى يده عند كل قول أو عمل ، إذ ان الشيطان يقول ، لألف عالم ضعيف الايمان عندى اسهل من أمى قوى الايمان ، لأنه يتحير فى أغوائه 0نادى منادى الحق : " وإذا سألك عبادى عنى فإنى قريب " فلبى النداء أهل الوفاء

العرش والكرسى

الملك : هو ما كان ظاهرا كالسموات والارض وما بينهما ، الملكوت : ما كان باطنا خافيا كالملائكه والعرش والكرسى واللوح والقلم -----الا فليعلم القارئ ان العرش والكرسى واللوح والقلم والميزان والصراط 0000000امور لاتناقش : من اين 000؟ ومن 000؟ وكيف 00000؟ ولم 000000؟واذا كان الانسان يجهل سر الموت فكيف يعرف سر الحياه 000؟ومع ذلك فالمشرع الحكيم لا يلزمنا بالبحث فى ذلك 0ومن عرف مقام الالوهيه ، وعظمة الربوبيه لا ينبغى له أن يتطلع الى معرفة اسرار العرش ، او شئون عالم الغيب ، لان الله يخاطب الناس على قدر عقولهم و أفهامهم 0سألت ابنه والدها : لماذا خلق الله هذا العالم ؟ 0 قال ليبرهن على وجوده 0قالت : وهل لهذا العالم قيمه امام عظمة الخالق ؟سكت الوالد 0000ثم ردد ما قالته ابنته : وهل لهذا العالم قيمه امام عظمة الخالق ؟والحق : أن خلق الخلق كان اقتضاء لحكمة يعلمها الحكيم الخبير ،لا يقال عنه : كيف ؟ و لا 000ولم ؟ فوجود الخالق يقتضى وجود المخلوق ، كشروق الشمس فانه يقتضى وجود النهار !وتعالى الله عما نقول علوا كبيرا 00وأما قوله تعالى : " وما خلقت الجن والانس الا ليعبدون " فذلك بيان للمراد من المخلوقين ، وهو العباده التى تحقق لهم خيرى الدنيا والاخره ، وليس تعليلا لخلقهم وايجادهم ، فاعتبروا يا اولى الابصار00

وعباد الرحمن

من هم عباد الرحمن ؟انهم المنتسبون اليه المتحققون بالعبودية له ، وتلك صفاتهم : " الذين يمشون على الارض هونا " متواضعين فى سكينه ووقار " واذا خاطبهم الجاهلون " بما يكرهون " قالوا سلاما " قالوا لهم قولا فيه رحمه وسلام " والذين يبيتون " يقومون الليل" لربهم سجدا وقياما " بعيدين عن مظنة الرياء " والذين يقولون " يدعون ربهم قائلين " ربنا اصرف " ادفع " عنا عذاب جهنم ان عذابها كان غراما " هلاكا يلازم اعدائك " انها ساءت مستقرا " انها بئس المكان يمكث فيه " ومقاما " وبئس المحل يقام به " والذين اذا انفقوا لم يسرفوا ولم يقتروا " بل اعتلوا فى الانفاق " وكان بين ذلك قواما " وكان انفاقهم وسطا بين الاسراف والتقتير " والذين لا يدعون" لا يعبدون " مع الله الها آخر " لانه سبحانه المستحق للعباده وحده " ولا يقتلون النفس التى حرم الله " قتلها "الا بالحق " الذى شرعه الله " ولا يزنون " ولا يرتكبون جريمة الزنى ، لما ينجم عنها من الفوضى والهلاك " ومن يفعل ذلك " الشرك او القتل او الزنى " يلق أثاما" جزاء ما فعل من الاثم " يضاعف له العذاب يوم القيامه ويخلد فيه "أبد الابدين"مهانا "ذليلا محتقرا " الا من تاب " توبة نصوحا " وآمن " بالله وملائكته وكتبه ورسله واليوم الاخر " وعمل عملا صالحا " يمحو به سيئاته " فاولئك يبدل الله سيئاتهم حسنات " يجعل مكان معاصيهم طاعات " " وكان الله غفورا " لذنوب عباده " رحيما " بهم " ومن تاب وعمل صالحا " تعميم بعد تخصيص للاشاره الى ان رحمته تعالى تشمل كل من اناب اليه ، ولم يصر على معصيته ، " فانه يتوب الى الله متابا " يرجع رجوعا حسنا مرضيا " والذين لا يشهدون الزور " لا يحضرون مجالسه " واذا مروا باللغو" وهو ما لا خير فيه من قول او عمل " مروا كراما " مكرمين انفسهم بالاعراض عنه " والذين اذا ذكروا بايات ربهم " بالوعظ والقراءه " لم يخروا عليها " اى لم يقبلوا عليها " صما وعميانا " غافلين كالاصم الاعمى ، بل متدبرين خاشعين " والذين يقولون ربنا هب لنا من ازواجنا " زوجاتنا " وذرياتنا " من بنين وبنات " قرة اعين " ما تقر به عيوننا من توفيقهم للطاعات " واجعلنا للمتقين اماما " يقتدون بنا فى امور الدين والدنيا " اولئك يجزون الغرفه " اعلى الدرجات فى الجنه " بما صبروا " بصبرهم على فعل الطاعات واجتناب المنهيات " ويلقون فيها " فى الجنه من الله والملائكه " تحية وسلاما " ويسلم بعضهم على بعض " خالدين فيها " أبدا "حسنت مستقرا ومقاما" ونعمت الجنه دار استقرار واقامه 0اللهم اجعلنا من عباد الرحمن ، واحشرنا معهم فى جنة الرضوان 0

إساءة استعمال حق التقاضى

(85) إساءة استعمال الحق في تطبيقات محكمة النقض:-
الأصل حسبما تقضى به المادة الرابعة من التقنين المدني أن مناط المسئولية عن تعويض الضرر هو وقوع خطأ وأنه لا خطأ في استعمال صاحب الحق لحقه في جلب المنفعة المشروعة التي يتيحها له هذا النص وأن خروج هذا الاستعمال عن دائرته الشرعية أنما هو استثناء من ذلك الأصل أوردت المادة الخامسة من ذلك التقنين حالاته وذلك دراء لاتخاذ ظاهر القواعد العامة ستارا غير أخلاقي لإلحاق الضرر بالغير، والبين من استقراء تلك الصور أنه يجمع بينها ضابط مشترك هو نية الأضرار سواء على نحو ايجابي بتعمد السعي إلى مضارة الغير دون نفع يجنيه صاحب الحق من ذلك أو على نحو سلبي بالاستهانة المقصودة بما يصيب الغير من ضرر فادح من استعمال صاحب الحق لحقه استعمالا هو غلى الترف مما سواه يكاد يبلغ قصد الأضرار العمدى ، ومن المقرر أن معيار الموازنة بين المصلحة المبتغاة في هذه الصورة الأخيرة وبين الضرر الواقع هو معيار مادي قوامه الموازنة المجردة بين النفع والضرر دون نظر إلى الظروف الشخصية للمنتفع أو المضرور يسرا أو عسرا إذا لا تنبع فكرة إساءة استعمال الحق من دواعي الشفقة وإنما من اعتبارات العدالة القائمة على إقرار التوازن بين الحق والواجب...
(95) المسئولية
(57) تمهيد:-
قبل تناول هذه الأساليب بالعرض والتحليل نعتقد أنه تجدر الإشارة إلى مبادىء أحكام محكمة النقض التي أرستها فيما يتعلق بإساءة استعمال حق التقاضي حتى نعرف إلى أي مدى يتعين على القاضي أن يلتزم بالضوابط التي قررها القانون والتي أكدتها محكمتنا العليا وحتى يعرف صاحب الحق أن بامكانه أن يرفع ضد خصمه المتلاعب دعاوى التعويض استنادا حق الالتجاء إلى القضاء... ن إساءة استعمال حق الالتجاء إلى القضاء:-
حق الالتجاء إلى القضاء هو من الحقوق العامة التي تثبت للكافة إلا أنه لا يسوغ لمن يباشر هذا الحق الانحراف به عما وضع له واستعمالها استعمالا كيديا ابتغاء مضارة الغير، والاحقت المسألة بالتعويض، وسواء في هذا الخصوص أن يقترن هذا القصد بنية جلب المنفعة لنفسه أو لم تقترن به تلك النية طالما أنه كان يستهدف بدعواه مضارة خصمه، فإذا كان الحكم المطعون فيه قد استخلص توفر نية الأضرار وقصد الكيد لدى الطاعن بطلبه إشهار إفلاس المطعون عليه – فحسبه ذلك ليقوم قضاؤه في هذا الخصوص على أساس سليم..
وحكم بأنه متى كانت المحكمة قد استخلصت في حدود سلتطها الموضوعية من ظروف الدعوى وقرائن الحال فيها أن دعاوى الاسترداد التي رفعت من الغير وقضى فيها جميعا بالرفض كانت دعاوى كيدية أقيمت بإيعاز من الطاعن والتواطؤ معه إضرار بالمطعون عليه كما استدلت على كيدية الدعاوى التي رفعها الطاعن على المطعون عليه بمضيه في التقاضي رغم رفض جميع دعاواه السابقة وباستمرار في اغتصاب الأطيان موضوع النزاع رغم الأحكام المتعددة الصادرة عليه فانه يكون في غير محله النعي على حكمها بالقصور فدى بيان ركن الخطأ في مسئولية الطاعن...
* وحكم بأن حق الالتجاء إلى القضاء مقيد بوجود مصلحة جدية ومشروعة فإذا ما تبين أن المدعى كان مبطلا في دعواه ولم يقصد بها إلا مضارة خصمه والنكاية به فانه لا يكون قد باشر حقا مقررا في القانون بل يكون عملة خطأ يجيز الحكم عليه بالتعويض.
* وحكم بأن المقرر وفقا لنص المادة الخامسة من القانون المدني وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة أن حق الالتجاء إلى القضاء – وشأنه حق الشكوى إلى الجهات العامة – وان كانا من الحقوق العامة التي تثبت للكافة إلا انه لا يسوغ لمن يباشر هذا الحق الانحراف به عما شرع له واستعماله استعمالا كيديا ابتغاء مضارة الغير والا حقت مساءلته عن تعويض الأضرار التي تلحق الغير بسبب إساءة استعماله هذا الحق.
* وحكم بأن المقرر وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة وأن حق الالتجاء إلى القضاء هو من الحقوق المشروعة التي تثبت للكافة فلا يكون من استعمله مسئولا عما ينشأ عن استعماله من ضرر للغير إلا إذا انحرف بهذا الحق عما وضع له واستعمله استعمالا كيديا ابتغاء مضارة الغير، كما أن حق الدفاع في الدعوى حق مشروع للمدعى عليه ولا يكون مسئولا عما يترتب من ضرر إلا إذا أساء استعماله – بالتغالى فيه أو بالتحيل به – إضرار بخصمه، وتقدير التعسف والغلو في استعمال هذا الحق هو من اطلاقات محكمة الموضوع متروك لتقديرها تستخلصه من ظروف الدعوى وملابساتها دون معقب عليها في ذلك لمحكمة النقض متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة كافية لحمله ومؤدية غلى النتيجة التي انتهى إليها.
(60) المسئولية عن إساءة استعمال حق الدفاع:-
نصت المادتان الرابعة والخامسة من التقنين المدني على أن من استعمل حقه استعمالا مشروعا لا يكون مسئولا عما ينشأ عن ذلك من ضرر بالغير وان استعمال الحق لا يكون غير مشروع إلا إذا لم يقصد به سوء الأضرار بالغير وهو ما لا يتحق إلا بانتقاء كل مصلحة من استعمال الحق، وحقا التقاضي والدفاع من حق الحقوق المباحة ولا يسأل من يلج أبواب القضاء تمسكا أو ذودا عن حق يدعيه لنفسه إلا إذا اثبت انحرافه عن الحق المباح إلى اللدد في الخصومة والعنت مع وضوح الحق ابتغاء الأضرار بالخصم.
ووصف الأفعال بأنها خاطئة من مسائل القانون التي تخضع لرقابة محكمة النقض أما تقدير قيام التعسف والغلو في استعمال الحق وثبوت الضرر الناتج عن هذا التعسف والذي يلحق طالب التعويض فيه هو مما تستقل به محكمة الموضوع ما دامت قد أبانت عناصره ووجه أحقية طالب التعويض فيه.
كما أن العبرة في تحديد نطاق الدفاع في الدعوى وما يعد تجاوزا له بموضوع الخصومة المطروحة وما يستلزمه اقتضاء الحقوق المدعى بها أو دفعها هو أمر يستقل بتقديره قاضى الموضوع بغير معقب من محكمة النقض متى أقام قضاءه على أسباب سائغة.
(61) مرحلة الخصومة ومرحلة الدعوى:-
الدعوى هي حق الالتجاء إلى القضاء للحصول على حماية قانونية للحق المدعى به أما الخصومة فهي وسيلة ذلك أي أنها مجموعة الأعمال الإجرائية التي يطرح بها الادعاء على القضاء ويتم بها تحقيقه والفصل فيه، والقانون المدني هو الذي ينظم قواعد سقوط وانقضاء الدعوى والحقوق بمضي المدة بينما ينظم قانون المرافعات قواعد سقوط الخصومة، وقد جرى قضاء هذه المحكمة على أن انقضاء الخصومة لا يترتب عليه أي مساس بأصل الحق المرفوعة به الدعوى الذي يبقى خاضعا في انقضائه للقواعد المقررة في القانون المدني. ولما كان الأصل أن التقاعس عن موالاة الخصومة يرتب بذاته مصلحة قانونيه مشروعة لكل خصم حقيقي فيها للتخلص منها حتى لا يظل معلقا دون حدود بإجراءات تخلى أطرافها عن إكمال السير فيها خلال المدة القانونية فقد أجاز المشرع لأي منهم طلب الحكم بسقوطها أو انقضائها حسب الأحوال دون أن يكون في هذا الطلب شبهة تعسف في استعمال الحق لاستناده إلى مصلحة مشروعة وعدم مساسه بأصل الحق المرفوع به الدعوى.

انواع الجرائم

- الجرائم ثلاثة أنواع:-
الأول: الجنايات الثاني: الجنح الثالث: المخالفات
قسم المشرع الجرائم في المادة 9 إلى ثلاثة أنواع هي الجنايات والجنح والمخالفات، إلا أنه توجد بعض التقسيمات الأخرى للجرائم غير ما ورد بالمادة السابقة على النحو التالي:
أولا – جرائم ايجابية وجرائم سلبية:-
1- الجريمة الايجابية هي التي يكون ركنها المادي عمل ايجابي، بمعنى أن يقوم الجاني بفعل ينهى القانون عن إتيانه وينص على عقاب له ومعظم الجرائم من هذا النوع مثال ذلك جرائم القتل والضرب والسرقة وهتك العرض.
2- أما الجريمة السلبية فهي التي يفرض المشرع في نصوصها القيام بأعمال معينة ويقرر عقاب لمن يمتنع عن القيام بها، ومثال ذلك جريمة الامتناع عن تسليم الطفل إلى من له الحق في طلبه، وامتناع القاضي عن الحكم وهذا النوع من الجرائم أما أن يقع تاما وإما لا يقع على الإطلاق إذا أن الشروع غير متصور في هذه الجرائم.
ثانيا – جرائم وقتية وجرائم مستمرة:-
1- الجريمة الوقتية هي التي يتضمن ركنها المادي نشاطا ايجابيا أو سلبيا يقع في وقت محدود وتنتهي الجريمة بوقوع هذا النشاط، ومعظم الجرائم من هذا النوع ومثال ذلك جريمة القتل حيث تنتهي بوقوع الفعل المادي وهو إزهاق الروح وجريمة امتناع القاضي عن إصدار الحكم إذا تنتهي الجريمة بوقوع الفعل المادي وهو مجرد امتناع. وتبدأ مدة تقادم الدعوى في هذه الجرائم من يوم وقوعها، وتختص بنظرها المحكمة التي وقعت في دائرتها، والحكم النهائي الصادر في هذه الجرائم لا يمنع من إعادة محاكمة الجاني عن واقعة أخرى من نفس نوع الجريمة الوقتية التي فصل فيها الحكم كانت قد وقعت قبل رفع الدعوى الجنائية الصادر فيها هذا الحكم ومثال ذلك صدور حكم نهائي على متهم بالعقوبة لجريمة سرقة فان ذلك لا يمنع من محاكمته مرة أخرى عن سرقات ارتكبها قبل رفع الدعوى.
2- أما الجريمة المستمرة فهي التي يتكون ركنها المادي من نشاط ايجابي أو سلبي يستغرق وقوعه فترة غير محدودة من الزمن، فهذه الجريمة توجد بمجرد وقوع هذا النشاط وتستمر ولا تنتهي ما دامت حالة وقوعه قائمة، ومثال ذلك جرائم إحراز السلاح أو ذخائر بدون ترخيص أو الامتناع عن تسليم طفل لمن له الحق في ذلك. ويبدأ سريان مدة تقادم الدعوى في هذه الجرائم من تاريخ انتهاء حالة الاستمرار، وتختص بنظرها كل محكمة وقعت في دائرتها حالة الاستمرار، والحكم النهائي الصادر في جريمة مستمرة يحوز قوة الشيء المحكوم فيه بالنسبة لجميع الوقائع التي شملتها حالة الاستمرار قبل رفع الدعوى سواء كانت هذه الوقائع شملها الاتهام أو أغفلها ذلك إذا صدر حكم نهائي بالعقوبة على متهم لجناية إحراز سلاح بدون ترخيص ثم تبين بعد ذلك أنه كان يحرز أسلحة أخرى غير التي ضبطت وصدر الحكم عليه من أجلها فانه لا يجوز محاكمته مرة ثانية.
وقد ميز القضاء بين نوعين من الجرائم المستمرة: النوع الأول –الجريمة المستمرة استمرار متجددا وهى التي تقتضى تدخل إرادة الجاني في صورة متجددة لبقاء حالة الاستمرار بعد قيامها، ومثال ذلك جريمة إحراز مخدر بدون ترخيص وجريمة إخفاء أشياء مسروقة وإذا صدر حكم نهائي في هذه الجرائم فانه لا يمنع من إعادة محاكمة الجاني عن نفس حالة الاستمرار إذا تجدد قيامها بعد صدور الحكم إذ أنها تعتبر جريمة جديدة وهذه الجرائم تختلف عن جرائم أخرى مشابهة هي الجرائم الوقتية ذات الأثر المستمر ومثال ذلك في جريمة السرقة إذا صدر على الجاني حكما نهائيا ثم بقيت الاموال التى اختلسها فى حيازته بعد صدور الحكم فانه لا يجوز إعادة محاكمته عن واقعة السرقة مرة أخرى حيث أن هذه النقود تعتبر أثرا لجريمة السرقة. أما النوع الثاني من الجرائم المستمرة – هو الجريمة المستمرة استمرار مضطردا وهى التى اذا قامت حالة الاستمرار فيها انطلقت بذاتها وبقيت دون حاجة الى أى تدخل جديد من الجانى اذ أن ارادة الجانى لا دخل لها في بقاء حالة الاستمرار، ومثال ذلك جريمة اقامة بناء خارج خط التنظيم أو لصق اعلانات فى أماكن محظور فيها ذلك، وتعتبر هذه الجرائم في حكم الجرائم الوقتية اذ أن مدة تقادم الدعوى الجنائية فى هذه الجرائم تبدأ من تاريخ ارتكابها، وإذا صدر حكما نهائيا فيها لاتجوز محاكمة الجانى مرة أخرى عن ذات الجريمة لمجرد بقاء حالة الاستمرار بعد صدور الحكم فترة من الزمن بصرف النظر عن مدتها .
* ثالثا – جرائم بسيطة وجرائم الاعتياد :-
1- الجريمة البسيطة هى التى يتكون ركنها المادى من فعل واحد لا يشترط تكراره لتوقيع العقوبه على مقارفة ، وبصرف النظر عما اذا كانت هذه الجريمة وقتية أو مستمرة ، سلبية أو ايجابية ، وأغلبية الجرائم من هذا النوع ومثال ذلك جرائم القتل أو احراز المخدرات أو الامتناع عن دفع نفقة الزوجة الواجبة بحكم قضائى .
2- أما جريمة الاعتياد فهى التى تتكون من عمل مادى يتكرر وقوعه بحيث اذا وقع هذا العمل مرة واحدة فلا تتكون الجريمة ، ومثال ذلك جرائم الاعتياد على الاقراض بالربا الفاحش أو الاعتياد على ممارسة الدعارة الا أن القانون لم يعرف متى تتكون العادة اذ ترك الامر لتقديرقاضى الموضوع حسب وقائع كل دعوى وقد وضع القضاء بعض الضوابط المستقرة للاسترشاد بها : اذ أنه اكتفى بحصول واقعة الاقراض بالربا مرتين لتكوين معنى الاعتياد بشرط أن يكون القرضان مختلفان وبصرف النظر عما اذا كان الاقراض قد تم لشخصين فى أوقات مختلفة أو لشخص واحد فى وقتين مختلفين أما اذا كان الاقراض لشخصين فى وقت واحد يعتبر واقعة واحدة لاتتكون بها معنى الاعتياد ، كذلك يجب عدم مرور مدة زمنية طويلة بين الفعل الذى يتحقق به الاعتياد وبين الفعل السابق عليه وقد استقر القضاء على ضرورة عدم مضى ثلاث سنوات بين القرضين ، كما أنه اذا صدر على المتهم حكما بالعقوبة فى جريمة اعتياد على الربا ثم قام بالاقراض بالربا ولو مرة واحدة بعد هذا الحكم فانها تكفى لتكوين ركن الاعتياد مرة أخرى ومعاقبته على هذا الفعل الواحد بوصفه جريمة جديدة ودون حاجة الى تكراره .
ويلاحظ أن جرائم الاعتياد تختلف عن جرائم أخرى متشابهة لها كالجرائم التى تتكون من عدة أفعال مختلفة ومثالها جريمة النصب حيث يقوم الجانى باستعمال طرق عدة طرق احتيالية ثم يقوم بعد ذلك بفعل الاستيلاء على نقود المجنى عليه فهذه الجريمة لا تعتبر جريمة اعتياد لان الاخيرة تتطلب تكرار نفس الفعل وهو ما لم يحدث فى جريمة النصب اذا أن الافعال التى تتكون منها مختلفة ففعل الاستيلاء غير فعل استعمال الطرق الاحتيالية ، كذلك فان جرائم الاعتياد تختلف عن جرائم أخرى تتكون من عدة دفعات وتسمى بالجريمة المتلاحقة الافعال ومثال ذلك قيام خادم المنزل بسرقة منقولات مخدومة على عدة مرات أو قيام الموظف باختلاس البالغ الموجودة فى حيازته بسبب وظيفته على عدة دفعات أو قيام شخص بسرقة تيار كهربائى لمدة شهر وهذه الجرائم يعتبر كل فعل فيها جريمة قائمة بذاتها الا أنه اذا صدر حكم على المتهم عن هذه الافعال المتلاحقة معا فلا يجوز اعادة محاكمته مرة أخرى عن أفعال متلاحقة ارتكبها فى الفترة التى وقعت فيها الجرائم التى حوكم من أجلها حتى ولو كانت هذه الافعال لم تكتشف الا بعد صدور الحكم، ومثال ذلك اذ صدر حكما بالسجن على موظف عام لاختلاسه مبلغ عشرة ألاف جنيه ثم اكتشف بعد أن أصبح الحكم نهائيا بأن جملة المبلغ المختلس هو عشرون ألف جنيه فانه لا يجوز معاقبته عن المبلغ الباقى الذى اكتشف بعد ذلك . ومن الناحية الاجرائية فان مدة تقادم الدعوى الجنائية فى جرائم الاعتياد تبدأ سريانها من يوم وقوع الفعل الذى تكون به ركن الاعتياد ، وفى حالة ارتكاب المتهم عدة أفعال تكون بها الاعتياد وصدر حكم من أجلها فانه يحوز قوة الشىء المحكوم فيه بالنسبة لجميع الافعال حتى ولو كانت الدعوى قد رفعت عن بعضها فقط اذ أن الحكم الصادر ينهى جميع حالات الاعتياد السابقة عليه .
* رابعا- جرائم عسكرية وجرائم عادية :-
1- الجرائم العسكرية هى التى تقع من الرجال العسكريين الملحقين بخدمة الجيش ، وقد صدر قانون للاحكام العسكرية يبين هذه الجرائم وعقوباتها والاشخاص الذى يسرى عليهم أحكامه ، والجرائم المنصوص عليها فى هذا القانون قد تكون جرائم عسكرية صرف لا نظير لها فى قانون العقوبات وقد تكون جرائم منصوص عليها فى قانون العقوبات .
2- أما الجرائم العادية فهى المنصوص عليها فى مجموعة قانون العقوبات أو فى قوانين أخرى خاصة ليس من بينها القوانين العسكرية .
* خامسا- جرائم عمدية وجرائم غير عمدية :-
1- الجريمة العمدية هى التى يجب أن يتوفر عنصر العمد أو القصد الجنائى لدى الجانى ليتحقق ركنها المعنوى ، ومثال ذلك جرائم القتل العمد والسرقة والامتناع عن قبول عملة البلاد المتداولة .
2- أما الجريمة غير العمدية هى التى يكفى لتحقق ركنها المعنوى مجرد اهمال الجانى أو عدم احتياطه وتبصره أو عدم مراعاته للقوانين والقرارات واللوائح والانظمة ، ومثال ذلك جرائم الحريق باهمال والقتل الخطأ.
* أولا- تعليقات محكمة النقض على المادة 9 :-
1- اقامة المتهم لبناء خارج التنظيم – وهو فعل تم وانتهى من جانبه باقامة هذا البناء مما لا يمكن معه تصور حصول تدخل جديد من جانبه فى هذا الفعل ذاته – يعتبر جريمة وقتية (14/3/1950) أحكام س 1 ق 34) توقيع شيخ البلد على كشف القرعة بعد أن أثبت فيه أن نفر القرعة وحيد والدة في أن له أخا شقيقا تعتبر جريمة وقتية تم ارتبكابها بمجرد التوقيع على هذا الكشف (1/2/1943 لسنة 13 ق ط 285 )
2- من المقرر قانونا أن جريمة البناء بغير ترخيص هى جريمة متتابعة الأفعال متى كانت أعمال البناء متعاقبة متوالية ، اذ هى حينئذ تقوم على نشاط وان اقتراف فى أزمنة متوالية الا أنه يقع تنفيذا لمشروع اجرامى واحد وان تكررت هذه الاعمال مع تقارب أزمنتها وتعاقبها دون أن يقطع بينها فارق زمنى يوحى بانفصام هذا الاتصال الذى يجعل منها وحدة اجرامية فى نظر القانون ، بمعنى أنه اذا صدر الحكم فى أى منها يكون جزاءا لكل الأفعال التى وقعت فى تلك الفترة حتى ولو لم يكشف أمرها الا بعد صدور الحكم (20/2/1962 ط 872 س13 ص158) جريمة احراز المخدرات من الجرائم المستمرة التى تتوافر فى حق المتهم عند ضبطها معه بغض النظر عن المدة التى ظل فيها محرزا لها (24/4/1961 س12 ص495) جريمة عدم التقدم للجهة الادارية لترحيل الفرد لاحد مراكز التجنيد لتقرير معاملته هى بحكم القانون جريمة مستمرة استمرار تجدديا يبقى حق رفع الدعوى عنها حتى بلوغ الفرد الثانية والاربعين ، ويظل الفرد مرتكبا للجريمة فى كل وقت حتى يبلغ الثانية والاربعين من سنه ، وتقع جريمته تحت طائلة العقاب مادام حالة الاستمرار قائمة لم تنته (4/4/1961 أحكام س12 ط2358) جريمة الاتفاق الجنائى تعتبر جريمة مستمرة (14/4/1941 مج رسمية س42 رقم 229)
3- جريمة ادارة منزل للدعارة من جرائم العادة التى لا يقوم الا بتحقيق ثبوتها (2/12/1963 أحكام س14 ط1485)الاعتياد على التعرض لافساد أخلاق القاصرات حالة تنتهى بالحكم بالعقوبة ، وكل اعتياد سابق على المحاكمة وصدور الحكم النهائى يدخل فى تكوين جريمة واحدة (27/1/1941 مج رسمية س42 رقم177)
4- الاحكام الصادرة من المجالس العسكرية يكون لها قوة الاحكام القضائية ، ويترتب على ذلك أنه متى باشرت المحاكم العسكرية اجراءات المحاكمة وأصدرت حكمها وأصبح نهائيا فان هذا الحكم الصادر من هيئة مختصة قانونا باصداره يجوز قوة الشىء المقضى فى نفس الواقعة فلا يجوز طرح الدعوى من جديد أمام جهة قضائية أخرى ، ذلك لان الازدواج فى المسئولية الجنائية عن الفعل الواحد أمر يحرمه القانون وتتأذى به العدالة (12/3/1962 س13 ط898)
* ثانيا – مواد قانون الاجراءات الجنائية وتعليمات النائب العام المرتبطة بالمادة 9 :-
تتحرك الدعوى الجنائية عن الجريمة التى يقترفها الجانى بطرق متعددة نص عليها قانون الاجراءات الجنائية ، فأما أن تتحرك بواسطة المجنى عليه مباشرة بالادعاء المباشر أمام محكمة الجنح والمخالفات المختصة دون وساطة سلطات التحقيق بشروط خاصة نص عليها المشرع ،وأما أن تقوم بتحريكها سلطات التحقيق المختصة سواء كانت قاضى التحقيق أو النيابة العامة على حسب الأحوال . فاذا كانت سلطات التحقيق هى التى تباشره فلها اذا رأت أن الادلة غير كافية على المتهم أو أن القانون لا يعاقب على الواقعة أن تصدر أمرا بألا وجه لاقامة الدعوى الجنائية ، الا أنه فى حالة ما اذا كانت النيابة العامة هى التى تباشر التحقيق يكون من حقها فى حالات معينة بدلا من احالة الدعوى الى المحكمة المختصة أن تطلب من قاضى هذه المحكمة أصدار أمرا جنائيا على المتهم بالعقوبة أو أن تقوم هى باصدار هذا الأمر . أما اذا ارتأت سلطات التحقيق رفع الدعوى على المتهم فان محكمة الجنح الجزئية هى التى تقع بواسطة الصحف أو غيرها من طرق النشر المضرة بغير أفراد الناس . واذا ما صدر على المتهم حكما فى جنحة أو مخالفة فانه يجوز الطعن فيه بالاستئناف والمعارضة ، واذا كان صادرا فى جناية أو جنحة فانه يحوز الطعن فيه بالنقض ، وذلك على التفصيل الأتى :-
* أولا – الادعاء المباشر ( الجنحة المباشرة ):-
1- يجوز فى مواد الجنح والمخالفات لمن لحقه ضرر مادى أو أدبى من الجريمة أن يحرك الدعوى الجنائية بنفسه عن طريق الادعاء المباشر أمام محكمة الموضوع دون اللجوء الى سلطة أخرى ، ويكون ذلك بأن يرفع دعواه المدنية أمام المحكمة الجنائية فتتحرك الدعوى الجنائية بالتبعية لها ،بشرط ألا تكون سلطة التحقيق المخولة أصلا بالتحقيق وتحريك الدعوى قد قامت بأى اجراء فيها . ويحصل ذلك الادعاء بتكليف المدعى بالحق المدنى للمتهم مباشرة بالحضور أمام محكمة المخالفات قبل انعقاد الجلسة بيوم واحد ، وتعلن ورقة تكليف المتهم بالحضور لشخصيه أو فى محل اقامته الا أن توجيه التهمة فى الجلسة يكون من النيابة العامة فقط .
2- أما اذا كانت سلطة التحقيق قد تحركت من تلقاء نفسها وقامت باجراء تحقيق فى الواقعة فانه لا يجوز الادعاء المباشر بل يجب أن ترفع الدعوى الى المحكمة المختصة بأمر من هذه السلطة وذلك بالنسبة للاشخاص الذين شملهم التحقيق ، ولكن بصفتهم شهود أو مسئولين عن الحق المدنى اذ يجوز الادعاء المباشر ضدهم على الرغم من قيام سلطة التحقيق بتحريك الدعوى .
3- والادعاء المباشر لا يجوز فى الجنايات بل يجوز فى المخالفات والجنح فقط حتى ولو كانت هذه الجنح من اختصاص محكمة الجنايات ، وهى الجنح التى تقع بواسطة الصحف أو غيرها من طرق النشر على غير أفراد الناس أو الجنح المرتبطة بجناية ، الا أنه يشترط فى الجنحة أو المخالفة موضوع الادعاء المباشر : أن تكون قد وقعت فى مصر اذ أن الجرائم التى تقع فى الخارج لا ترفع الدعوى الجنائية عنها الا من النيابة العامة وحدها ، والا تكون قد وقعت من موظف أو مستخدم عام أو أحد رجال الضبط أثناء تأدية وظيفته أو بسببها لكن يستثنى من ذلك الجنح التى تقع من موظف عام والمنصوص عليها فى المادة 123 عقوبات حيث يجوز الادعاء المباشر ضد الموظف العام فى هذه الحالة ، والا تكون الجريمة قد وقعت من أحد القضاه أو أعضاء النيابة اذا كانت متعلقة بأعمالهم ، كذلك يشترط الا تكون الدعوى الجنائية قد انقضت بمضى المدة أو بصدور عفو عنها أو بوفاة المتهم أو بصدور حكم نهائى فيها اذ لا يجوز للمضرور فى هذه الحالة الا اللجوء الى المحكمة المدنية فقط . كذلك يشترط الايكون المضرور قد سبق وأختار رفع دعواه المدنية أمام المحكمة المدنية لسقوط حقه فى الخيار بين الطريقين الجنائى أو المدنى وذلك طبقا للرأى الراجح فقها .
4- كذلك فانه لا يجوز الادعاء المباشر اذا كانت الدعوى المدنية غير جائزة القبول أو كانت مرفوعه باجراءات غير صحيحة كما لو رفعت من غير ذى صفة أو مصلحة كان الحق فيها قد انقضى بالتنازل عنه أو بالتصالح عليه أو المدة ، أو كانت اجراءاتها غير صحيحة بسبب بطلانها لعيب فى الشكل .
5- ويترتب على رفع الدعوى المدنية بطريق الادعاء المباشر أمام المحكمة الجنائية تحرك الدعوى الجنائية بالتبعية لها ، وتتقيد المحكمة فى هذه الحالة بالوقائع الواردة فى عريضة الدعوى المقدمة من المدعى بالحق المدنى ،الا انه يكون للمحكمة أن تعطى هذه الوقائع الوصف الذى تراه صحيحا ومنطقيا على الوقعة بصرف النظر عن الوصف الذى ووصفها به المدعى بالحق المدنى والمواد التى طلب تطبيقها ، ويجوز للنيابة أيضا أن تطلب تعديل الوصف أو القبد الواردين فى عريضة الدعوى ، كذلك فانه يجوز لها الانضمام للمدعى بالحق المدنى فى طلباته أو أن تطلب براءة المتهم ، ويجوز للمدعى بالحق المدنى ادخال متهمين جدد أخرين غير الذين ذكرهم بعريضة دعواه سواء كان ذلك قبل نظر الدعوى أو أثنائها ما دامت دعواه قد رفعت صحيحة .
6- ومتى تحركت الدعوى الجنائية بطريق الادعاء المباشر فان النيابة العامة هى التى تباشرها ، ويترتب على ذلك أن خصومه المدعى المدنى ومرافعته وطلباته تكون قاصرة على الدعوى المدنية فقط ، وينتج عن ذلك أيضا انه اذا طعن المدعى المدنى فى الحكم الصادر فان طعنه ينصرف الى الدعوى المدنية فقط اما الطعن فى الدعوى الجنائية يكون من حق النيابة العامة والمتهم .
7- وتصالح المضرور أو تنازله عن حقه فى التعويض أو ترك الدعوى لا يمنع من تحرك الدعوى الجنائية ووجوب صدور حكم فيها بالبراءة أو الادانه . بناء على ما تقدم فانه يكون من حق المدعى المدنى ترك دعواه المدنية فى أى وقت دون أن يؤثر هذا الترك على الدعوة الجنائية ، الا أنه يستثنى من ذلك اذا كان الادعاء المباشر عن جريمة من الجرائم التى لا يجوز رفع الدعوى الجنائية عنها الا بناء على شكوى من المجنى عليه أو وكيله ففى هذه الحالة اذا ما ادعى المجنى عليه مباشرة ثم قام بترك الدعوى المدنية قبل صدور حكم نهائى فى الدعوى الجنائية فان هذا الترك يترتب عليه سقوط الدعوى الجنائية أيضا ، وذلك لان ترك الدعوى المدنية يترتب عليه الغاء جميع اجراءات الخصومة بما فى ذلك صحيفة الدعوى والغاء هذه الصحيفة يعنى الغاء الشكوى التى تضمنتها أو التنازل عنها ولما كان استمرار نظر الدعوى الجنائية واصدار حكم نهائى فيها مرهون ببقاء الشكوى المقدمة عنها دون الغاء أو تنازل فان ترك الدعوى المدنية يستلزم سقوط الدعوى الجنائية (251 : 267 أ.ج )
* ثانيا- الامر بالاوجه لاقامة الدعوى الجنائية وأمر الحفظ :-
1- وتحريك الدعوى الجنائية عن طريق الادعاء المباشر يعد طريقا استثنائيا لرفع الدعوى الجنائية اذ أن النيابة العامة تختص دون غيرها برفع الدعوى الجنائية ومباشرتها الا فى الأحوال الاستثنائية المبينة فى القانون اذ يجوز لغيرها رفع الدعوى دون مباشرتها ومن هذه الحالات الادعاء المباشر (1 اجراءات جنائية)
2- وفى جميع الأحوال التى تقوم النيابة فيها بتحريك الدعوى تكون هى أيضا السلطة المختصة بتحقيقها . فاذا ما انتهت من هذا التحقيق ورأت أن الادلة على المتهم غير كافية أو أن القانون لا يعاقب على الواقعة أو لاسباب أخرى ارتأت معها أنه لا محل للسير فى الدعوى فلها أن تأمر بألاوجه لاقامة الدعوى الجنائية ، ويصدر هذا الأمر فى مواد الجنايات من المحام العام أو من يقوم مقامه ، ويجب أن يشتمل الامر على الأسباب التى بنيت عليه ، ويلزم أن يفرج عن المتهم المحبوس ما لم يكن محبوسا لسبب أخر ، ويعلن هذا الأمر للمدعى بالحقوق المدنية واذا كان قد توفى يكون الاعلان لورثته جملة فى محل اقامته (209 أ.ج )
3- وللمدعى بالحقوق المدنية الطعن فى الأمر بالاوجه لاقامة الدعوى الصادر من النيابة العامة ، باستثناء الامر الصادر فى تهمة موجه ضد موظف أو مستخدم عام أو أحد رجال الضبط لجريمة وقعت منه أثناء تأدية وظيفته أو بسببها ما لم تكن من الجرائم المشار اليها فى المادة 123 ع. ويحصل الطعن بتقرير فى قلم الكتاب فى خلال عشرة أيام من تاريخ اعلان المدعى بالحق المدنى بالامر . ويرفع الطعن الى محكمة الجنايات منعقدة فى غرفة المشورة فى مواد الجنايات والى محكمة الجنح المستأنفة منعقدة فى غرفة المشورة فى مواد الجنح والمخالفات . ويتبع فى رفعه والفصل فيه الاحكام المقررة فى شـأن استئناف الأوامر المماثلة الصادرة من قاضى التحقيق (210 أ.ج )
4- وللنائب العام أن يلغى الامر المذكور فى خلال الثلاثة أشهر التالية لصدوره ما لم يكن قد صدر قرار من محكمة الجنايات أو من محكمة الجنح المستأنفة منعقدة فى غرفة المشورة حسب الأحوال برفض الطعن المرفوع عن هذا الأمر (211 أ.ج )
5- والأمر الصادر من النيابة العامة بالاوجه لاقامة الدعوى يمنع من العودة الى التحقيق اذا ظهرت أدلة جديدة طبقا للمادة 197 أ. ج والتى توجب أن تظهر الأدلة قبل أنتهاء المدة المقررة لسقوط الدعوى الجنائية ويعد من الدلائل الجديدة شهادة الشهود والمحاضر والاوراق الأخرى التى لم تعرض على النيابة ويكون من شأنها تقوية الدلائل التى وجدت غير كافية أو زيادة الايضاح المؤدى الى ظهور الحقيقة (213 أ. ج )
6- أما اذا رأت النيابة العامة أنه لا محل للسير فى الدعوى قبل أن تقوم بأى تحقيق فيها فأنه يكون لها أن تأمر بحفظها بناء على محضر الاستدلالات . وفى جميع الاحوال اذا رأت النيابة حفظ الأوراق بعد جمع الاستدلالات أو التقرير بعدم وجود وجه لاقامة الدعوى الجنائية بعد التحقيق تكون صيغة الأمر كألاتى :-
( أ ) لعدم كفاية الاستدلالات أو عدم كفاية الأدلة على حسب الأحوال .
( ب ) لعدم معرفة الفاعل .
ويجب ألا يسرع بالحفظ بأى من هذين النوعين بل يؤخر الحفظ حتى تستنفذ كل الوسائل لتقوية الادلة أو لمعرفة الفاعل وبعد فوات وقت مناسب .
( ج ) لعدم الجناية – ومثل حالاته :-
اذا وقع فعل مادى يتوفر فيه بعض أركان الجريمة ولكن لعدم توافر باقى أركانها تخرج من عداد الجرائم المعاقب عليها ، كما لو فقد شخص متاعه أو نقوده فى المحل الذى وضعها فيه فلم يجدها فبلغ بسرقتها واتهم أو لم يتهم أحدا ، ثم تبين من التحقيق أنها نقلت من مكانها فعلا لا بقصد اختلاسها أو حرمان صاحبها منها بل لسبب أخر لا جريمة فيه ما لقصد الجنائى منعدم هنا على الرغم من وقوع الفعل المادى .
- الحريق بأهمال الذى يقع من المالك أو زوجه أو أحد أولاده أو أحد أقاربه الذين يقيمون معه فى معيشة واحدة ولا يمتد الى ملك الغير ويلحق بهؤلاء كل من له صلة بهم كخدمهم ونحوهم اذا كانوا يقيمون مع صاحب الدار فى معيشة واحدة طبقا لما ورد بالمادة 360 من التعليمات .
- الجرائم المنصوص عليها فى المواد 60 و 63 و 195/2 و 245 و 246 و 248 و 249 و 250 و 203/2 و 304 و 309 عقوبات .
- الانتحار والشروع فيه .
- عدول الفاعلين بمحض ارادتهم عن تمام الجرائم التى شرعوا فى ارتكابها .
- الشروع فى ارتكاب جنحة لم يرد نص خاص فى القانون على العقاب على الشروع فيها .
( د ) لعدم الصحة ويكون :-
- اذا بلغ عن حادث وثبت أن الواقعة المدعى بها لم تقع أصلا .
- أن يقع فعل ويتهم شخص بارتكابه ، ثم يثبت من التحقيق أن الفعل من عمل المجنى عليه نفسه بقصد اتهام ذلك الشخص .
( هه) لعدم الاهمية :-
( و ) لعدم جواز اقامة الدعوى الجنائية :-
ويكون لصغر المتهم ، أو لعدم تقديم الشكوى أو الطلب ، أو التنازل عنها أو السقوط الحق فيهما .
( ز ) لانقضاء الدعوى الجنائية بمضى المدة أو بوفاة المتهم .
( ح ) لامتناع العقاب :-
ويكون فى الأحوال المنصوص عليها فى المواد 48/5 و 61 و 62 و 84أ/1 و 98/2 و 101 و 107مكرأ/2 و 108/2 و 144/5 و 145/5 و 146/2 و 205/1 و 210 و 291 عقوبات .
( ط ) الاكتفاء بالجزاء الادارى .
ويلاحظ أنه اذا كان الفعل المكون للركن المادى للجريمة لم يقع فى الحقيقة فلا يكون الحفظ عندئذ لعدم الجناية
بل لعدم الصحة .
ويجوز للنيابة حفظ القضية أو التقرير بعدم وجود وجه لاقامة الدعوى فيها لعدم الأهمية على الرغم من توافر جميع العناصر القانونية للجريمة المسندة للمتهم نظرا الى تفاهة شأنها ، أو فوات التناسب بين العقوبة والفعل أو فداحة النتائج الناجمة عن المحاكمة والعقاب . ويراعى فى هذه الحالة التنبية على المتهم بعدم العودة الى مثل ما وقع منه مستقبلا .
( 315 : 317 تعليمات )
وتستحضر النيابة والدى المتهمين أو من لهم حق الولاية عليهم فى قضايا الاحداث وطلبة المدارس والمعاهد بصفة عامة التى تحفظ لعدم الاهمية وتحذرهم عاقبة عودة هؤلاء الى ما وقع منهم (318 ت )
7- ويجب اعلان أمر الحفظ الى المجنى عليه والمدعى بالحقوق المدنية فاذا توفى أحدهما كان الاعلان لورثته جملة فى محل اقامته (62أ.ج ، 319ت)
8- ويجوز للنيابة العدول عن أمر الحفظ الصادر منها بعد جمع الاستدلالات فى أى وقت لانها انما تصدره باعتبارها مشرفة على أعمال الضبطية القضائية لا بصفتها سلطة تحقيق وهذا الأمر لا يعدو أن يكون ابذانا منها بأنها لا ترى محلا للسير فى الدعوى الجنائية ( 321ت ) .
* ثالثا – الأمر الجنائى :-
1- يجوز للنيابة العامة فى حالات معينة اذا رأت الادلة على المتهم كافية وأن القانون يعاقب على الواقعة وانه لا توجد أسباب تبرر حفظ الدعوى أن تطلب من قاضى المحكمة الجزئية التى من اختصاصها نظر الدعوى أن يوقع العقوبة على المتهم بأمر يصدره على الطلب بناء على محاضر جمع الاستدلالات أو أدلة الاثبات الاخرى بغير اجراء تحقيق أو سماع مرافعة وذلك بدلا من احالة الدعوى بالطرق المعتادة الى المحكمة المختصة ، الا أن المشرع قصر هذا الاستثناء على مواد المخالفات والجنح التى لا يوجب القانون الحكم فيها بعقوبة الحبس أو الغرامة يزيد حدها الادنى على مائة جنيه وان تكون الجريمة بحسب ظروفها تكفى فيها الغرامة لغاية مائة جنيه غير العقوبات التكملية والتعويضات وما يجب رده والمصاريف ولا يجوز للقاضى أن يقضى بغير الغرامة التى لا تتجاوز مائة جنيها فى الجنح بالاضافة الى العقوبات التكملية والتعويضات وما يجب رده والمصاريف
( 323 ، 324 أ.ج )
2- وللقاضى أن يرفض اصدار الامر بتأشيرة على الطلب الكتابى المقدم له أو اذا رأى :-
- انه لا يمكن الفصل فى الدعوى بحالتها التى هى عليها أو بدون تحقيق أو مرافعة .
- ان الواقعة نظرا لسوابق المتهم أو لاى سبب آخر تستوجب توقيع عقوبة أشد من الغرامة التى يجوز صدور الامر بها ولا يجوز الطعن فى هذا القرار ، ويترتب على الرفض وجوب السير فى الدعوى بالطرق العادية (325 أ.ج )
3- ولا يجوز استصدار أمر جنائى من القاضى فى القضايا الأتية نظرا الى أهميتها ، أو خطر شأن العقوبات التكملية التى يوجب القانون الحكم بها ، وبيان هذه القضايا .
* قضايا التنظيم – القضايا الخاصة بقوانين المبانى – القضايا الخاصة بتقسيم أراضى البناء – القضايا الخاصة بالمحال الصناعية والتجارية بالنسبة الى الجرائم التى يوجب القانون الحكم فيها باغلاق – القضايا الخاصة بالمحال العامة بالنسبة الى الجرائم التى يوجب القانون الحكم فيها باغلاق – قضايا الاحداث اطلاقا – القضايا الخاصة بقوانين الانتاج – القضايا الخاصة بقوانين الاثار – القضايا الخاصة بالجرائم التى ترتكب ضد أحكام القانون الخاص بحيازة أجهزة استقبال الاذاعة والتلفزيون واستعمالها متى ضبط الجهاز ورأت النيابة طلب المصادرة – القضايا الخاصة بألالات البخارية – قضايا ضرائب الدخل والضريبة العامة على الايراد – قضايا الجنح والمخالفات التى تنظر فى جلسات مستعجلة والخاصة بالمتهمين الذين ليس لهم محل اقامة معروف (668ت).
4- ويذيل وصف التهمة فى القضايا التى تطلب النيابة من القاضى اصدار الامر الجنائى فيها بالعبارة الأتية :-
" ويطلب من السيد القاضى اصدار أمر بتوقيع العقوبة على المتهم ، مع مراعاة أن ( اسم المدعى المدنى أوالمصلحة ) ادعى مدنيا بتعويض مقداره ، جنيها و...مليما ، ويوقع عضو النيابة فى ذيل هذه العبارة (669ت)
5- واصدار الامر الجنائى ليس من اختصاص قاضى المحكمة الجزئية التى من اختصاصها نظر الدعوى فقط ، بل يجوز لرئيس النيلبة ولوكيل النائب العام من الفئة الممتازة فى المحكمة التى من اختصاصها نظر الدعوى اصدار الامر الجنائى فى المخالفات وفى الجنح التى لا يوجب القانون الحكم فيها بالحبس أو الغرامة التى يزيد حدها الادنى عن مائة جنيه ولم يطلب فيها تعويضات أو رد . ولايجوز أن يصدر الامر بغير الغرامة التى يجب الا تزيد عن مائة جنيه والعقوبات التكميلية أما فى المخالفات فانه لم يحدد لها حد أقصى يلتزم به وعند اصدار الامر سوى حدها الاقصى والادنى المبين فى نصوص القانون . وللمحام العام ولرئيس النيابة أو من يقوم مقامه أن يلغى الامر لخطأ فى تطبيق القانون فى ظروف عشرة أيام من تاريخ صدوره ويترتب على ذلك اعتبار الامر كأن لم يكن ووجوب السير فى الدعوى بالطرق العادية (325 مكرر أ.ج )
6- والجنح التى يجوز لوكلاء النائب العام اصدار الامر الجنائى فيها هى : الجريمة الخاصة باهانة موظف عمومى أو أحد رجال الضبط أو أى انسان مكلف بخدمة عمومية أثناء تأدية وظيفته أو بسبب تأديتها ، وهى الجنح المنصوص عليها فى المادة 133 فقرة أولى من قانون العقوبات – جريمة الضرب البسيط الذى ينشأ عنه مرض أو عجز عن الاشغال الشخصية مدة لا تزيد عن 20 يوما ، وهى الجنحه المنصوص عليها فى المادة 242 من قانون العقوبات – جريمة الحريق باهمال المنصوص عليها فى المادة 360 من قانون العقوبات – الجنح المنصوص عليها فى القانون رقم 449 لسنة 1955 بشأن السيارات وقواعد المرور ( 665 ت)
7- وعلى رئيس النيابة ووكيل النيابة المختص أن يصدر الامر الجنائى على محضر جمع الاستدلالات بعد قيد القضية واعطائها الوصف القانونى ويكون الامر بالصيغة الأتية :-
" نأمر يتغريم المتهم ... جنيها " مع ايضاح اسم الامر وصفته فى صدر الامر والتوقيع عليه بامضاء مقروءة .
* ويلاحظ أن العقوبات تتعدد تبعا لتعدد الجرائم مع تطبيق المادة 32 ع اذا توافرت شروطها (664) .
8- ويجب على أعضاء النيابة أن يتحققوا قبل اصدار الامر الجنائى أو قبل طلبهم من القاضى اصدار الامر المذكور أن القضايا مستوفاة ، لا ينقصها سؤال المتهمين وتحقيق دفاعهم أو تحقيق ركن من أركان الجريمة أو افادات شفاء المصابين (670 أ.ج) .
9- ويجب اعلان الامر الصادر من القاضى أو وكيل النيابة الى المتهم والمدعى بالحقوق المدنية ويجوز أن يكون الاعلان بواسطة احدى رجال السلطة العامة (326 أ.ج).
10- وللنيابة العامة أن تعلن عدم قبولها للامر الجنائى الصادر من القاضى . ولباقى الخصوم أن يعلنوا عدم قبولهم للامر الصادر من القاضى أو من وكيل النائب العام ، ويكون ذلك بتقرير فى قلم كتاب المحكمة فى ظرف ثلاث أيام من تاريخ صدوره بالنسبة للنيابة العامة ، ومن تاريخ اعلانه بالنسبة لباقى الخصوم . ويترتب على هذا التقرير سقوط الامر كأن لم يكن ويحدد الكاتب اليوم الذى تنظر فيه الدعوى أمام المحكمة مع مراعاة المواعيد المقررة فى المادة 233 أ.ج وينبه على المقرر بالحضور فى هذا الميعاد ويكلف باقى الخصوم والشهود بالحضور فى الميعاد المنصوص عليه فى المادة (400 أ.ج) أما اذا لم يحصل اعتراض على الامر بالطريقة المتقدمة فانه يصبح نهائيا واجب التنفيذ (327 أ.ج ) .
11- واذا حضر الخصم الذى لم يقبل الامر الجنائى فى الجلسة المحددة تنظر الدعوى فى مواجهته وفقا للاجراءات العادية ، وللمحكمة أن تحكم فى حدود العقوبة المقررة بعقوبة أشد من الغرامة التى قضى بها الامر الجنائى . أما اذا لم يحضر تعود للامر قوته ويصبح ويصبح نهائيا واجب التنفيذ (328 أ.ج) .
12- أما اذا تعدد المتهمون وصدر ضدهم أمر جنائى وقرروا عدم قبوله وحضر بعضهم فى اليوم المحدد لنظر الدعوى ولم يحضر البعض الاخر تنظر الدعوى بالطرق المعتادة بالنسبة لمن حضر ، ويصبح الامر نهائيا بالنسبة لمن لم يحضر ( 329 أ.ج ) .
13- واذا ادعى المتهم عند التنفيذ عليه أن حقه فى عدم قبول الامر لا يزال قائما لعدم اعلانه بالامر أو لغير ذلك من الأسباب ، أو أن مانعا قهريا منعه من الحضور فى الجلسة المحددة لنظر الدعوى ، أو اذا حصل أشكال آخر فى التنفيذ ، يقدم الاشكال الى القاضى الذى أصدر الامر ليفصل فيه بغير مرافعة ، الا اذا رأى عدم امكان الفصل فيه بحالته أو بدون تحقيق أو مرافعة فأنه يحدد يوما لينظر فى الاشكال وفقا للاجراءات العادية ويكلف المتهم وباقى الخصوم بالحضور فى اليوم المذكور . فاذا قبل الاشكال تجرى المحاكمة وفقا للمادة 328 أ.ج (330 أ.ج)
* رابعا – تصرف النيابة فى القضايا :-
1- وقد ترى النيابة العامة بعد التحقيق أن الواقعة جناية أو جنحة أو مخالفة وان الادلة على المتهم كافية ، فلها أن ترفع الدعوى الى المحكمة المختصة بنظرها ، كذلك اذا رأت فى مواد المخالفات والجنح أن الدعوى صالحة لرفعها بناء على الاستدلالات التى جمعت تكلف المتهم بالحضور مباشرة الى المحكمة المختصة دون اجراء أى تحقيق فيها .
- وترفع الدعوى فى مواد الجنايات من المحام العام أو من يقوم مقامه الى محكمة الجنايات بتقرير اتهام أما فى مواد المخالفات والجنح فترفع بطريق تكليف المتهم بالحضور أمام المحكمة الجزئية ما لم تكن الجريمة من الجنح التى تقع بواسطة الصحف أو غيرها من طرق النشر والمضرة بغير أفراد الناس فتحيل النيابة العامة هذه الجنح الى محكمة الجنايات مباشرة .
- ويراعى فى جميع الأحوال أنه فيما عدا الجرائم المشار اليها فى المادة 123 لا يجوز لغير النائب العام أو المحامى العام أو رئيس النيابة العامة رفع الدعوى الجنائية ضد موظف أو مستخدم عام أو أحد رجال الضبط لجناية أو جنحة وقعت منه أثناء تأدية وظيفته أو بسببها ( 63 ، 214 أ.ج ) .
2- وبناء على ما تقدم فان المحكمة الجزئية تختص بكل فعل يعد بمقتضى القانون مخالفة أو جنحة عدا الجنح التى تقع بواسطة الصحف أو غيرها من طرق النشر على غير الافراد . أما محكمة الجنايات فتختص بكل فعل يعد بمقتضى القانون جناية أو جنحة من الجنح التى تقع بواسطة الصحف بكل فعل يعد بمقتضى القانون جناية أو جنحة من الجنح التى تقع بواسطة الصحف أو غيرها من طرق النشر والمضره بغير أفراد الناس وغيرها من الجرائم الاخرى التى ينص القانون على اختصاصها بها .
- ويتعين الاختصاص بالمكان الذى وقعت فيه الجريمة أو الذى يقيم فيه المتهم أو الذى يقبض عليه فيه
( 215 : 217 أ.ج ) .
3- ويجب على عضو النيابة اذا كان التصرف فى الدعوى الجنائية يتوقف على نتيجة الفصل فى دعوى جنائية أخرى ، أن يرجىء التصرف فى الأولى حتى يتم الفصل فى الثانية .
- أما اذا توقف التصرف فى الدعوى الجنائية على الفصل فى مسألة من مسائل الأحوال الشخصية ، فيجب على عضو النيابة أن يحدد للمتهم أو المدعى بالحقوق المدنية أو المجنى عليه – على حسب الأحوال – أجلا مناسبا لرفع المسألة المذكورة الى الجهة المختصة . فاذا انقضى الأجل المحدد دون أن يقوم بما كلف به ، تصرف عضو النيابة فى الدعوى الجنائية بالحالة التى هى عليها . ويجوز له أن يحدد أجلا آخر اذا رأى أن هناك أسباب مقبولة تبرر ذلك .
- واذا ثار نزاع فى حق المجنى عليه بسبب مدنى ، فان هذا لا يؤدى الى حفظ الدعوى لعدم الجناية بل يجب الاستمرار فى التحقيق وان يتنازل هذا النزاع متى كان عنصرا من عناصر أحدى الجرائم . فاذا نازع المتهم فى ملكية المجنى عليه للمنقول المدعى بسرقته ، فيجب السير فى التحقيق توصلا لمعرفة ما اذا كان المنقول المدعى بسرقته ملكا للمتهم أو ليس ملكا له باعتبار هذه الملكية عنصر من عناصر جريمة السرقة . وكذلك اذا قام نزاع حول حيازة عقار ، فيجب بحث ذلك لمعرفة مدى توافر أركان الجريمة المنصوص عنها فى المادة 369 ع .
أما اذا ثار نزاع جدى حول ملكية عقار أو منقول أو أى نزاع مدنى آخر واقتضى الامر عرض هذا النزاع على المحكمة المدنية للفصل فيه ، فيجب وقف التصرف فى الدعوى حتى تفصل المحكمة المدنية نهائيا فى ذلك النزاع
ويراعى دائما اتخاذ الاجراءات والتحقيقات اللازمة فى الفترة التى يرجأ فيها التصرف فى الدعوى .
كما يراعى فى اثبات المسائل غير الجنائية طرق الاثبات المقررة فى القانون الخاص بتلك المسائل (302ت) .
4- وليس لاعضاء النيابات الجزئية استطلاع رأى المحام العام فى التصرف فى الجنح أو المخالفات ، فيما عدا ما أوجبت التعليمات أخذ الرأى فيه ، الا اذا كانت ظروف القضية تجعلها ذات أهمية خاصة كان يكون موضوعها ماسا بمصلحة عامة أو لخطر مركز المتهم أو المجنى عليه أو لخلاف بين طائفتين تخشى عواقبه .
وترسل هذه القضايا للمحام العام مشفوعة بمذكرة برأى عضو النيابة الجزئية (297 ت) .
5- ومتى استطلع عضو النيابة الجزئية رأى المحام العام فى التصرف فى القضية ، فينبغى عليه الا يؤشر على المحضر برأى ما حتى يوافقه المحام العام عليه (298ت) .
6- ويجب على عضو النيابة اذا رأى الغاء رقم الجناية واعتبار الواقعة جنحة أو مخالفة أو شكوى أو قيدها برقم عوارض ، أو رأى الغاء رقم الجنحة أو المخالفة وقيدها بدفتر الشكاوى الادارية أن يرسل القضية الى المحام العام مشفوعة بمذكرة برأيه
ويراعى فى قضايا الجنايات أنه أنه اذا وافق المحام العام على الغاء رقم الجناية فلا محل لاعادة القضية اليه بعد ذلك الا اذا وجد قبل التصرف النهائى ما يغير وجه النظر فى التكييف القانونى (300)
على أنه متى كان عضو النيابة الجزئية يرى حفظ القضية أو التقرير بعدم وجود وجه لاقامة الدعوى الجنائية وأمر المحام العام بتقديم القضية للجلسة ، فيجب عندئذ استبعاد مذكرة عضو النيابة من ملف القضية (299 ت)
7- ويجب على عضو النيابة ذكر المواد المتممة للمادة التى تعاقب على الجريمة كلها أو بعضها ومن الامثلة على ذلك :-
المادة 321 ع تكملها المادة 45 والمادة 317 أو المادة 318 ع على حسب الاحوال .
المادة 323ع تكملها احدى مواد السرقة على مقتضى الحال .

مواد جرائم النشر تكملها المادة 171 ع
المادة 243 ع تكملها المادة 241ع أو 242ع
المادة 368 ع تكملها المادة 367/1 و2 ع .
المادة 342ع تكملها المادة 341ع (290/4 تعليمات )
8- ويراعى أن القضايا التى يكون المتهم فيها معلوما ولم يتيسر ضبطه تقام الدعوى الجنائية قبله المحاكمته غيابيا متى توافرت الادلة على ثبوت التهمة قبله (308ت)
9- ولاتقدم للجلسات قضايا ضد متهمين لم تعرف القابهم ، اذ لا فائدة من استصدار أحكام غيابية لا يتيسر اعلانها ولا تنفيذها . وعلى اعضاء النيابة أن يأمروا بحفظ القضايا مؤقتا أو التقرير بعدم وجود وجه لاقامة الدعوى الجنائية حسب الاحوال – لعدم معرفة الفاعل (310 ت)
10- ويجب المبادرة الى التصرف فى القضايا التى يكون المتهمون فيها محبوسين . ولا يؤخر ذلك انتظار ضبط متهم أخر لم يتيسير ضبطه بل تقام الدعوى الجنائية بالنسبة اليه غيابيا حتى لا يطول أمد حبس الأخرين بغير مبرر (309ت)
* خامسا – اجراءات المحاكمة :-
1- واذا أحيلت الدعوى الجنائية عن جنحة أو مخالفة الى المحكمة الجزئية فانه اذا كانت الواقعة غير أو كان القانون لا يعاقب عليها فيجب أن تحكم ببرأة المتهم ، ويفرج عنه أن كان محبوسا من أجل هذه الواقعة وحدها . أما اذا كانت الواقعة ثابتة وتكون فعلا معاقبا عليه تقضى المحكمة بالعقوبة المقررة فى القانون (304أ.ج).
2- أما اذا تبين للمحكمة الجزئية أن الواقعة جناية أو أنها جنحة من الجنح التى تقع بواسطة الصحف أو غيرها من طرق النشر على غير الافراد تحكم بعدم اختصاصها وتحيلها الى النيابة العامة لاتخاذ ما يلزم فيها (305أ.ج)
3- ويجب على المتهم فى جنحة معاقب عليها بالحبس الذى يوجب القانون تنفيذه فور صدور الحكم به أن يحضر بنفسه أما فى الجنح الاخرى والمخالفات يجوز له أن ينيب عنه وكيلا لتقديم دفاعه وهذا مع عدم الاخلال بما للمحكمة من الحق فى أن تأمر بحضوره شخصيا (237أ.ج)
4- فاذا لم يحضر الخصم المكلف بالحضور حسب القانون فى اليوم المبين بورقة التكليف ولم يرسل وكيلا عنه فى الاحوال التى يسوغ فيها ذلك يجوز الحكم فى غيبته بعد الاطلاع على الاوراق ويكون الحكم فى هذه الحالة غيابيا . الا انه اذا كانت ورقة التكليف بالحضور سلمت لشخصه فيجوز للمحكمة اذا لم يقدم عذرا يبرر غيابه أن تقرر اعتبار الحكم حضوريا وعليها أن تبين الاسباب التى استندت اليها فى ذلك (238ت)
ويعتبر الحكم حضوريا أيضا بالنسبة الى كل من يحضر من الخصوم عند النداء على الدعوى ولو غادر الجلسة بعد ذلك أو تخلف عن الحضور فى الجلسات التى تؤجل اليها الدعوى بدون أن يقدم عذرا مقبولا (239أ.ج)
وكذلك اذا رفعت الدعوى على عدة أشخاص عن واقعة واحدة وحضر بعضهم وتخلف البعض الاخر رغم تكليفهم بالحضور حسب القانون فعلى المحكمة أن تؤجل الدعوى لجلسة مقبلة وتأمر باعادة اعلان من تخلف عن الحضور اليها مع تنبيههم الى أنهم اذا تخلفوا عن الحضور فى هذه الجلسة فيجوز اعتبار الحكم الذى يصدر حضوريا ، فاذا لم يحضروا بعد ذلك وتبين للمحكمة أنه لا مبرر لعدم حضورهم فلها أن تقرر اعتبار الحكم حضوريا بالنسبة اليهم على الرغم من صدوره فى غيبتهم ، وفى هذه الحالة تلتزم ببيان الاسباب التى استندت اليها فى ذلك (240أ.ج)
5- وفى الاحوال المتفدمة التى يعد الحكم فيها حضوريا اعتباريا يجب على المحكمة أن تحقق الدعوى أمامها كما لو كان الخصم حاضرا ، ولا تقبل المعارضة فى الحكم الصادر فى هذه الاحوال الا اذا أثبت المحكوم عليه قيام عذر منعه من الحضور ولم يستطع تقديمه قبل الحكم وكان استنئافه غير جائز (241أ.ج)
6- ويراعى انه اذا حضر الخصم قبل انتهاء الجلسة التى صدر فيها الحكم عليه فى غيبته يجب اعادة نظر الدعوى فى حضوره (242أ.ج)
7- وسواء حضر المتهم أو لم يحضر فان المحكمة أثناء نظرها الدعوى لاتتقيد بما هو مدون فى التحقيق الابتدائى أو فى محاضر جمع الاستدلالات الا اذا وجد فى القانون نص على خلاف ذلك (300أ.ج)
وتعتبر المحاضر المحررة فى مواد المخالفات حجة بالنسبة للوقائع التى يثبتها الاأمورون المختصون الى أن يثبت ما ينفعها (301أ.ج)
8- ويحكم القاضى حسب العقيدة التى تكونت لديه بكامل حريته ، ومع ذلك لا يجوز له أن يبنى حكمه على أى دليل لم يطرح أمامه فى الجلسة وكل قول يثبت أنه صدر من أحد المتهمين أو الشهود تحت وطأة الاكراه أو التهديد به يهدر ولا يعول عليه (302أ.ج).
ولا يجوز للقاضى معاقبة المتهم عن واقعة غير التى وردت بأمر الاحالة أو طلب التكليف بالحضور كما لا يجوز الحكم على غير المتهم المقامه عليه الدعوى (307أ.ج)
وللمحكمة أن تغير فى حكمها الوصف القانونى للفعل المسند للمتهم . ولها أيضا تعديل التهمة باضافة الظروف المشددة التى تثبت من التحقيق أومن المرافعة فى الجلسة ، ولو كانت لم تذكر بأمر الاحالة أو بالتكليف بالحضور ولها أيضا اصلاح كل خطأ مادى وتدارك كل سهو فى عبارة الاتهام مما يكون فى أمر الاحالة أو طلب التكليف بالحضور ، وعلى المحكمة أن تنبه المتهم الى هذا التغيير ، وأن تمنحه أجلا لتحضير دفاعه بناء على الوصف أو التعديل الجديد اذا طلب ذلك (308أ.ج)
9- ويبدأ التحقيق فى الجلسة بالمناداة على الخصوم والشهود ويسأل المتهم عن اسمه ولقبه وسنه وصناعته ومحل اقامته ومولده ، ثم تتلى التهمة الموجهة اليه بأمر الاحالة أو بورقة التكليف بالحضور على حسب الاحوال ، تقدم النيابة والمدعى بالحقوق المدنية أن وجد طلباتهما وبعد ذلك يسأل المتهم عما اذا كان معترفا بارتكاب الفعل المسند اليه فان اعترف جاز للمحكمة الاكتفاء باعترافه والحكم عليه بغير سماع الشهود و الا فتسمع شهادة شهود الاثبات ، ويكون توجيه الاسئلة للشهود من النيابة العامة أولا ثم من المسئول عن الحقوق المدنية وللنيابة العامة وللمجنى عليه وللمدعى بالحقوق المدنية أن يستجوبوا الشهود المذكورين مرة ثانية لايضاح الوقائع التى أدوا الشهادة عنها فى أجوبتهم (271أ.ج)
وبعد سماع شهادة شهود الاثبات يسمع شهود النفى ، ويسألون بمعرفة المتهم أولا ثم المسئول عن الحقوق المدنية ثم النيابة العامة ثم المجنى عليه ثم المدعى بالحقوق المدنية ، وللمتهم والمسئول عن الحقوق المدنية أن يوجها للشهود المذكورين أسئلة مرة ثانية لايضاح الوقائع التى أدوا الشهادة عنها فى أجوبتهم عن الأسئلة التى وجهت اليهم ولكل من الخصوم أن يطلب اعادة سماع الشهود المذكورين لايضاح أو تحقيق الوقائع التى أدوا شهاداتهم عنها أو أن يطلب سماع شهود غيرهم (272أ.ج)
10- وللمحكمة فى أية حالة كانت عليها الدعوى أن توجه للخصوم أى سؤال ترى لزومه لظهور الحقيقة أو تأذن للخصوم بذلك . ويجب عليها منع توجيه أسئلة للشاهد اذا كانت غير متعلقة بالدعوى أو غير جائزة القبول ، ويجب عليها أن تمنع عن الشاهد كل كلام بالتصريح أو التلميح وكل اشارة مما ينبنى عليه اضطراب أفكاره أو تخويفه ولها أيضا أن تمتنع عن سماع شهادة شهود عن وقائع ترى أنها واضحة وضوحا كافيا
ولا يجوز لها استجواب المتهم الا اذا قبل ذلك (273، 274أ.ج)
11- وبعد سماع شهادة شهود الاثبات وشهود النفى يجوز للنيابة العامة وللمتهم ولكل من باقى الخصوم فى الدعوى أن يتكلم ، وفى جميع الاحوال يكون المتهم أخر من يتكلم . وللمحكمة أن تمنع المتهم أو محاميه من الاسترسال فى المرافعة اذا خرج عن موضوع الدعوى أو كرر أقواله . وبعد ذلك تصدر المحكمة قرارها باقفال باب المرافعة ثم تصدر حكمها بعد المداولة (275أ.ج)
12- ويجب أن يحرر محضر بما يجرى فى الجلسة ، ويوقع على كل صفحة منه رئيس المحكمة وكاتبها فى اليوم التالى على الاكثر ، ويشتمل هذا المحضر على تاريخ الجلسة وعما اذا كانت علنية أو سرية وأسماء القضاء والكاتب وعضو النيابة العامة الحاضر بالجلسة وأسماء الخصوم والمدافعين عنهم وشهادة الشهود وأقوال الخصوم ، ويشار فيه الى الاوراق التى تليت وسائر الاجراءات التى تمت وتدون به الطلبات التى قدمت أثناء نظر الدعوى وما قضى به فى المسائل الفرعية ، ومنطوق الاحكام الصادرة وغير ذلك مما يجرى فى الجلسة (276أ.ج)
13- والاجراءات السابقة تتبع عند نظر الدعوى فى جميع المحاكم الجنائية سواء كانت هى محاكم الجنايات أو محاكم الجنح والمخالفات ، الا أنه يلزم بالاضافة الى ذلك أن يحضر أحد أعضاء النيابة العامة جلسات المحاكمة وعلى المحكمة أن تسمع أقواله وتفصل فى طلباته (269أ.ج)
14- وعلى من يحضر الجلسة من أعضاء النيابة أن يبدى طلبات النيابة فى القضية قبل سؤال المتهم عن الفعل المسند اليه وقبل أن تسمع المحكمة أقوال الشهود فيها . كما يجب عليه أن يفطن الى أقوال الشهود اثباتا ونفيا أمام المحكمة وألا يوجه اليهم من الاسئلة الا ما يتعلق بالدعوى ويكون منتجا فى الفصل فيها وذلك عن طريق المحكمة ، مع مراعاة مواجهة هؤلاء الشهود بما يقع من خلاف فى أقوالهم بالجلسة والتحقيقات . وعليه عندما يترافع فى القضية أن يبين الواقعة وظروفها وأن يسرد الادلة القائمة فى الدعوى تبعا لترتيب أهميتها مع بيان الظروف المشددة أو المخففة فى القضية (548ت)
واذا أبدى دفع فى أثناء نظر القضية أو طلبت ايضاحات فيها ولم يكن عضو النيابة على استعداد تام للرد على الدفع أو لتقديم الايضاحات المطلوبة ، فيجب عليه أن يطلب من المحكمة تأجيل القضية للاستعداد فى ذلك (549ت)
15- وعلى أعضاء النيابة أن يعملوا على تفادى تأجيل نظر القضايا أمام المحكمة وأن يعترضوا على ما يطلبه المحامون بالجلسة من تأجيل نظرها بغير عذر واضح وعلى الاخص عندما يتكرر منهم هذا الطلب نظرا لما يترتب على ذلك من اطالة أمد المحاكمة بغير موجب . واذا استلزمت مصلحة القضية وظروفها الموافقة على التأجيل ، فيجب على النيابة أن تطلب من المحكمة أن يكون تأجيل القضية لجلسة قريبة مع ملاحظة الا تقع فى أيام العطلة الرسمية (551ت) .
16- واذا حضر الشهود فى القضية أو حضر بعضهم دون الاخر واستلزم الامر تأجيل نظر القضية أمام المحكمة الى جلسة أخرى ، فعلى عضو النيابة الحاضر بالجلسة أن يطلب الى المحكمة سماع أقوال الشهود الحاضرين ما لم يكن فى ذلك ما يضر بمصلحة القضية (552ت)
17- واذا أجلت المحكمة نظر القضية لاعلان المتهمين أو الشهود الغائبين فيها أو لاى سبب أخر ، فعلى عضو النيابة الحاضر بالجلسة أن يثبت بخطه فى رول الجلسة تاريخ الجلسة التى أجلت لها القضية وسبب تأجيلها مع بيان المتهمين والشهود الذين قررت المحكمة اعلانهم وغير ذلك من البيانات التى تلزم فى تحرير طلبات تكليفهم بالحضور . كما يجب على عضو النيابة أن يطلب الى المحكمة تنبيه المتهمين أو الشهود الحاضرين الذين لم تسمع أقوالهم الى تاريخ الجلسة التى أجلت اليها القضية . ويجب عليه أيضا عقب أنتهاء الجلسة أن يعرض رول الجلسة على العضو المدير للنيابة لاتخاذ الاجراءات الكفيلة بتنفيذ قرارات المحكمة الصادرة بتلك الجلسة (553ت)
18- وعلى أعضاء النيابة أن ينبهوا المحكمة الى ما يقتضيه القانون من وجوب الحكم بالحبس مع الشغل كلما كانت مدة العققوبة المحكوم بها سنة فأكثر وكذلك فى الاحوال الاخرى المعينة قانونا ، مع مراعاة استئناف الأحكام التى تصدر على خلاف ذلك للخطأ فى تطبيق القانون . كما يجب عليهم أن يطلبوا من المحكمة الحكم بالحبس مع الشغل فى الأحوال الأتية :-
اذا كان المتهم من ذوى السوابق – اذا كانت الجريمة من الجرائم التى ينص القانون على اعتبار سبق الاصرار ظرفا مشددا للعقاب عليها وثبت ارتكابها مع سبق الأصرار كالجرائم المنصوص عنها فى المادتين 241و242ع – جرائم هرب المحبوسين أو المقبوض عليهم أو مساعدتهم على الهرب واخفاء الجانين والفارين من الخدمة العسكرية – جريمة النصب – جريمة الضرب الواقع من عصبة أو تجمهر المنصوص عليها فى المادة 243ع – جرائم هتك العرض – جرائم تعريض الاطفال للخطر .
وعلى أعضاء النيابة أن يطلبوا ذلك فى قضايا الجنح الهامة التى تنادى ظروفها بالحكم فيها بعقوبة مشددة (559ت)
19- ولا تطلب النيابة الحكم بالحبس مع الشغل فى الأحوال التى يجوز قانونا الحكم فيها بالحبس البسيط كلما كان المتهم لا يستطيع القيام بالأشغال المفروضة على المحكوم عليهم بالحبس مع الشغل بالنظر الى سنه أو اصابته بعاهه فى جسمه أو أى سبب أخر . ويلاحظ أن حداثة سن المتهم ليست من الأسباب التى تبرر طلب الحكم عليه بالحبس البسيط فى جميع الأحوال اذ أن ادارة السجون تراعى حالة المحكوم عليه الصغير عند تشغيله بالسجن اذا حكم عليه بالحبس مع الشغل (560ت)
20- ويجب على النيابة أن تطلب الى المحكمة الحكم بمصادرة الأشياء التى تضبط فى القضية فى الأحوال التى يجيز القانون الحكم فيها بالمصادرة . ويبين فى وصف التهمه وفى طلبات تكليف المتهمين بالحضور أمام المحكمة مواد القانون التى تستند اليها النيابة فى طلب المصادرة (562ت)
21- واذا رفعت الدعوى الجنائية لجرائم متعددة نتجت عن فعل واحد أو لجرائم وقعت لغرض واحد وكانت مرتبطة ببعضها ارتباط لا يقبل الجزئة مما يستوجب تطبيق المادة 32ع والحكم بالعقوبة المقررة لأشد تلك الجرائم ، فيجب على النيابة أن تطلب من المحكمة الحكم أيضا بما ينص عليه القانون من عقوبات تكميلية للجرائم الأخف عقوبة (563ت).
22- واذا ترك المدعى بالحقوق المدنية دعواه فى أية حالة كانت عليه الدعوى فعلى عضو النيابة مراعاة أن هذا الترك لا تأثير له على الدعوى الجنائية وابداء طلبات النيابة فى الدعوى الجنائية بغض النظر عن ترك المدعى بالحق المدنى لدعواه المدنية (564ت)
ويلاحظ انه اذا رأت المحكمة تحقيق دليل فى الدعوى المطروحة أمامها فانها تندب أحد أعضائها أو قاضيا أخر لتحقيقه ، وليس لها أن تندب النيابة لاجراء أى تحقيق ما بعد رفع الدعوى اليها . وعلى أعضاء النيابة توجيه نظر المحكمة الى ذلك اذا تراءى انتداب النيابة للقيام بأى اجراء من اجراءات التحقيق (566ت).
23- ويجب على أعضاء النيابة أن يطلبوا من المحكمة توقيع عقوبة رادعة فى قضايا اتلاف الزراعة وسرقة المواشى ليلا أو السرقات التى تقع فى الأمكنة المسورة بطريق الكسر من الخارج أو التسور وغير ذلك من الجرائم الماسة بالأمن العام . وعليهم استئناف الأحكام الصادرة فى هذة القضايا اذا كانت هذه الأحكام غير رادعة ولا تتناسب مع خطورة الفعل المرتكب (572ت)
24- واذا كان المتهم ارتكب جريمة سرقة تامة وكان عائدا ، فيجب على النيابة أن تطلب الى المحكمة الحكم بوضع المتهم تحت مراقبة البوليس بالتطبيق بالمادة 320ع سواء كانت الجريمة المتهم بارتكابها جنحة سرقة أو جناية من جنايات السرقة التى أحيلت الى محكمة الجنح أو أصدرت هذة المحكمة قرارا بنظرها . الا أنه لا يجوز طلب تطبيق المادة المذكورة فى حالة الشروع فى جريمة السرقة أو فى حالة العود فى جرائم النصب والتهديد وغيرها من جرائم الأعتداء على المال (573ت)
* سادسا – محكمة الجنايات :-
1- واذا رأت محكمة الجنايات أن الواقعة كما هى مبينة فى أمر الأحالة وقبل تحقيقها بالجلسة تعد جنحة فلها أن تحكم بعدم الأختصاص وتحيلها الى المحكمة الجزئية، أما اذا لم تر ذلك الا بعد التحقيق فيجب أن تحكم فيها ، واذا أحيلت اليها جنحة اليها جنحة مرتبطة بجناية ورأت قبل تحقيقها انه لا وجه لهذا الارتباط تفصل الجنحة وتحيلها الى المحكمة الجزئية (382، 383أ.ج)
- واذا صدر أمر باحالة متهم بجناية الى محكمة الجنايات ولم يحضر يوم الجلسة بعد اعلانه قانونا بأمر الاحالة وورقة التكليف بالحضور يكون للمحكمة أن تحكم فى غيبته أو أن تأجل الدعوى وتأمر باعادة تكليفه بالحضور . ولا يجوز لاحد أن يحضر أمام المحكمة ليدافع أو ينوب عن المتهم الغائب ، ومع ذلك يجوز أن يحضر وكيله أو أحد أقاربه أو أصهاره ويبدى عذره فى عدم الحضور ، فاذا رأت المحكمة أن العذر مقبول تعين ميعادا لحضور المتهم أمامها .
- وكل حكم يصدر بالأدانه فى غيبة المتهم يستلزم حتما حرمانه من أن يتصرف فى أمواله أو أن يديرها أو أن يرفع أى دعوى باسمه ، وكل تصرف أو التزام بتعهد به المحكوم عليه يكون باطلا من نفسه . وتعين المحكمة الابتدائية الواقع فى دائرتها أموال المحكوم عليه حارسا لادارتها بناء على طلب النيابة العامة أو كل ذى مصلحة فى ذلك ، وللمحكمة أن تلزم الحارس الذى طلب النيابة العامه أو كل ذى مصلحة فى ذلك . وللمحكمة أن تلزم الحارس الذى تنصبه بتقديم كفالة ، ويكون تابعا لها فى جميع ما يتعلق بالحراسة وتقديم الحساب ، وتنتهى هذه الحراسة بصدور حكم حضورى فى الدعوى أو بموت المتهم حقيقة أو حكما وفقا لقانون الاحوال الشخصية وبعد انتهاء الحراسة يقدم الحارس حسابا عن ادارته .
- ويلاحظ انه اذا كان المتهم مقيما خارج مصر يعلن اليه أمر الأحالة وورقة التكليف بالحضور بمحل اقامته أن كان معلوما وذلك قبل الجلسة المحددة لنظر الدعوى بشهر على الأقل غير مواعيد المسافة ، فاذا لم يحضر بعد اعلانه يجوز الحكم فى غيبته .
- والأحكام الغيابية الصادرة فى الأحوال السابقة ينفذ منها كل العقوبات التى يمكن تنفيذها ، ويجوز تنفيذ الحكم بالتعويضات من وقت صدوره .
- والحكم الصادر غيابيا من محكمة الجنايات فى جناية لا يسقط بمضى المدة وانما تسقط العقوبة بمضى المدة وانما تسقط العقوبة المحكوم بها ويصبح الحكم نهائيا بسقوطها .
- فاذا حضر المحكوم عليه فى غيبته أو قبض عليه قبل سقوط العقوبة بمضى المدة يبطل الحكم السابق صدوره غيابيا سواء فيما يتعلق بالعقوبة أو التعويضات ويعاد نظر الدعوى من جديد أمام المحكمة ، واذا كان الحكم السابق بالتعويضات قد نفذ فتأمر المحكمة برد المبالغ المتحصلة كلها أو بعضها ، واذا توفى من حكم عليه فى غيبته يعاد الحكم فى التعويضات فى مواجهة الورثة .
- ولا يترتب على غياب المتهم تأخير الحكم فى الدعوى بالنسبة لغيره من المتهمين معه ، ويلاحظ أن غياب المتهم بجنحة مقدمة الى محكمة الجنايات تتبع فى شأنه الأجراءات المعمول بها أمام محكمة الجنح ويكون الحكم الغيابى الصادر فيها قابلا للمعارضة ( 384 : 397 أ.ج )
2- ولمحكمة الجنايات الحق فى جميع الأحوال أن تأمر بالقبض على المتهم واحضاره ولها أن تأمر بحبسه احتياطيا وأن تفرج بكفالة أو بغير كفالة عن المتهم المحبوس احتياطيا ( 380 أ.ج )
3- وعلى عضو النيابة الحاضر بالجلسة أن يطلب من المحكمة أن تصدر أمرا بالقبض على المتهم بجناية وحبسه اذا لم يحضر أمام محكمة الجنايات فى اليوم المحدد لنظر الدعوى ورأت المحكمة تأجيلها ( 652 تعليمات )
* سابعا تنفيذ الأحكام :-
1- واذا ما أصدرت المحاكم الجنائية حكما فان هذا الحكم لا ينفذ الا اذا صار نهائيا ، ما لم يكن القانون ينص على خلاف ذلك . اذا ينفذ فى الحالة الأخيرة فور صدوره ، ويكون تنفيذ الأحكام الصادرة فى الدعوى الجنائية بناء على طلب النيابة العامة وفقا لما هو مقرر فى قانون الأجراءات الجنائية ، أما الأحكام الصادرة فى الدعوى المدنية وفقا لما هو مقرر فى قانون المرافعات فى المواد المدنية والتجارية .
- وعلى النيابة العامة أن تبادر الى تنفيذ الأحكام الواجبة التنفيذ الصادرة فى الدعوى الجنائية حتى لو اقتضى الأمر الاستعانة بالقوة العسكرية مباشرة ( 460 : 462 أ.ج )
2- والاحكام التى نص القانون على تنفيذها فور صدورها وقبل أن تصير نهائية هى : الأحكام الصادرة بالغرامة والمصاريف ، والصادرة بالحبس فى سرقة ، أو على متهم عائد ، أو على متهم ليس له محل اقامة ثابت بمصر ، وتكون الاحكام الصادرة بالحبس واجبة النفيذ فور صدورها بصفة عامة الا اذا قدم المتهم كفالة ، وكل حكم صادر بعقوبة الحبس فى هذه الأحوال يجب أن يعين فيه المبلغ الذى يلزم تقديم الكفالة به لوقف تنفيذ العقوبة مؤقتا
- ويجوز للمحكمة أيضا أن تأمر بتنفيذ الحكم تنفيذا مؤقتا اذا كان المتهم محبوسا احتياطيا ، ولها أن تأمر بالتنفيذ المؤقت بالتعويضات للمدعى بالحقوق المدنية . واذا نفذت عقوبة الحبس فورا ولو مع حصول استئنافها كما فى الأحوال السابقة طبقا للمادة 463 أ.ج تنفذ أيضا العقوبات التبعية المقيدة للحرية المحكوم بها مع عقوبة الحبس(463، 464 أ.ج )
3- وبناء على ما تقدم فان الأحكام الصادرة من محاكم الجنح والمخالفات الجزئية لا تكون واجبة التنفيذ الا بعد أن تصبح نهائية بانقضاء ميعاد المعارضة وميعاد الأستئناف دون رفعهما أو بالفصل فيهما اذا رفعا ويستثنى من ذلك الأحكام الأتية اذ أنه يجب تنفيذها فورا ولو مع حصول استئنافها :-
- الأحكام الصادرة بالبراءة أو بالحبس مع وقف التنفيذ .
- الأحكام الصادرة بالغرامة أو المصاريف ، سواء كان محكوما بها وحدها أو مع عقوبة أخرى كالحبس أو المصادرة .
- الأحكام الصادر بالحبس اذا كانت مشمولة بالنفاذ المؤقت ، أو كانت المحكمة قد سكتت عن النص على نفاذها مؤقتا متى كان القانون ينص على أنها واجبة التنفيذ فورا وكانت المحكمة لم تقدر فيها كفالة لوقف تنفيذها .
- الأحكام الصادرة بالحبس اذا قدرت فيها كفالة لوقف التنفيذ ولم تقدم الكفالة (825ت) .
* كذلك فان الأحكام الحضورية الصادرة من محاكم الجنح المستأنفة أو من محاكم الجنايات هى أحكام نهائية واجبة التنفيذ فورا بمجرد صدورها ولا يترتب على الطعن فيها بطريق النقض ايقاف تنفيذها الا اذا كانت صادرة بالاعدام ، أو كانت صادرة بالاختصاص فى الحالة المبنية بالفقر الأخيرة من المادة 421 أ.ج وهى حالة الاختصاص المتعلق بالولاية وكذلك لا يترتب على طلب اعادة النظر وقف تنفيذ الحكم الا اذا كان صادرا بالأعدام ( 824 تعليمات و469 ، 448 أ.ج ) .
* كذلك فان الاحكام التمهيدية والفرعية تكون واجبة التنفيذ فورا لانه لا يجوز استئنافها قبل الفصل فى موضوع الدعوى ، ويستثنى من تلك الاحكام الصادرة برفض الدفع بعدم الاختصاص المبنى على أن المحكمة ليست لها ولاية الحكم فى الدعوى ، فانه لما كان استئنافها جائزا وكان القانون لا ينص على وجوب تنفيذها فورا فانه يجب وقف تنفيذها بوقف السير فى نظر الدعوى حتى ينتهى ميعاد الاستئناف دون رفعه أو يفصل فيه اذا رفع ( 82